孙雪洁：提供工具罪中“违反国家规定”的审查与认定

厚积薄发

启行千里

一、“违反国家规定”概述

刑法中很多罪名都有“违反国家规定”的要求，如非法经营罪、破坏计算机信息系统罪、污染环境罪等，此类罪名之所以采用“违反国家规定”的表述，是因为这些罪名和国家的行政、经济管理活动息息相关，把“违反国家规定”作为前提条件，使得刑法在具备稳定性的同时又兼具灵活性，能够适应社会的不断发展和变化。

什么是“国家规定”？《刑法》第九十六条有明确的表述：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”对于“国家规定”的具体理解，最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》以及《刑事审判参考》案例中均有明确的释义。

最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》

一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

二、“违反国家规定”是提供工具罪的前提

本文所要探讨的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（简称“提供工具罪”）是《刑法》第二百八十五条第三款规定的罪名，其依托于前两款罪名非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪而生，专门打击提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具的行为。该罪名本质上是帮助行为正犯化罪名。

在第三款条文中虽然没有明确规定构成该罪要违反国家规定，然而其因前两款罪名而产生，又受制于前两款罪名，因此构成该罪的前提也必须要违反国家规定。对于此点，在理论与实务中也都达成了一致意见。比如，在高艳东教授《提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的限缩解释——以打击对象为切入》一文中就提到，判断是否构成提供工具罪首先要判断是否有行政违法性。在（2020）豫17刑终610号、（2020）苏01刑终719号、（2019）闽08刑终119号、（2018）浙06刑终742号等判决书中也明确写明“某某某违反国家规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究刑事责任。”

虽然在相关判决书中都提及被告人“违反国家规定”，但鲜少有判决书阐明到底违反何种“国家规定”。在司法实务中，也非常容易忽视对“国家规定”的具体核实与认定。实际上，在刑事辩护中，律师完全可以以此点进行切入、展开辩护。比如在《刑事审判参考》第1253号曾海涵非法经营案中，一审法院认为曾海涵的行为违反了国务院1991年颁布的《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》，属于违反国家规定，认定其构成非法经营罪。然而二审法院认为行为人并未违反该规定，最终撤销原判，改判曾海涵无罪。在认定行为人是否构成非法经营罪时，由于相关“国家规定”的庞杂，司法机关通常要绞尽脑汁查找相关行为到底违反何种国家规定，这也使得在认定时容易产生错误认定地情况。

在计算机领域也存在较多的“国家规定”，如《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》等。本身随着技术的快速发展和更新迭代，实务中出现了大批非法软件，在适用罪名时更是被直接认定为提供工具罪，近几年提供工具罪也开始广泛进入到大家的视野当中，也有学者开始担心该罪会逐步发展为计算机领域的“口袋罪”。为防止该罪的“口袋化”，在对该罪进行认定时，除了对什么是“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”进行严格认定、不扩张解释之外，也要防止像非法经营罪等罪名一样对“国家规定”随意引用。

三、提供工具罪中“违反国家规定”的具体审查

对于提供工具罪可能违反何种“国家规定”，在国内首起“黄牛”抢购软件案——“任某某等提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪案”【（2017）晋0106刑初583号】中有提及。在该案中，几个被告人开发了黑米软件用于抢购小米官网手机，并进行推广牟利，法院认为被告人的行为违反国家规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。违反的国家规定即《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（以下简称《国际联网办法》）第六条第（一）项，未经允许，进入计算机信息网络或者使用计算机信息网络资源的；第（二）项，未经允许，对计算机信息网络功能进行删除、修改或者添加的。

但该案中的行为是否真违反了《国际联网办法》中的规定？

首先，《国际联网办法》第二条规定：“中华人民共和国境内的计算机信息网络国际联网安全保护管理，适用本办法。”何为“国际联网”？其专指中华人民共和国境内的计算机信息网络为实现信息的国际交流，同外国的计算机信息网络相联接的过程‌，也就是我们常称的“翻墙”。

其次，从《国际联网办法》第十二条的规定“互联单位、接入单位、使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织（包括跨省、自治区、直辖市联网的单位和所属的分支机构），应当自网络正式联通之日起30日内，到所在地的省、自治区、直辖市人民政府公安机关指定的受理机关办理备案手续”、第二十四条的规定“与香港特别行政区和台湾、澳门地区联网的计算机信息网络的安全保护管理，参照本办法执行”中也能看出，该办法是专门针对“国际联网”行为出台的，普通用户接入国内互联网的行为并不受该办法规制。

在“任某某等提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪案”中，并不涉及任何“国际联网”的行为，按照《国际联网办法》第二条之规定，并不能适用该办法，该案中被告人的行为自然也不会违反《国际联网办法》这个国家规定。然而，大家的目光多聚焦于对“抢购软件”是否属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”的认定，无论是司法人员还是律师都容易忽视对“违反国家规定”的审查。

对于提供工具罪，常见的可能违反的“国家规定”有《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》，其中第七条规定：“任何组织或者个人，不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动，不得危害计算机信息系统的安全。”还有2024年9月30日国务院发布的《网络数据安全管理条例》（2025年1月1日起施行），其中第八条规定：“任何个人、组织不得利用网络数据从事非法活动，不得从事窃取或者以其他非法方式获取网络数据、非法出售或者非法向他人提供网络数据等非法网络数据处理活动。任何个人、组织不得提供专门用于从事前款非法活动的程序、工具；明知他人从事前款非法活动的，不得为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。”

从以上规定可以看出，其实相应“国家规定”的内容仍旧比较笼统，因此，在具体适用的时候，仍要判断相关行为是否违反了该规定、是否具备行政违法性。以“抢购软件案”为例，对于“抢购软件”是否属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”，理论中存在巨大的争议，在论证是否构成该罪时，完全可以从相关的国家规定入手。比如《网络数据安全管理条例》第十八条规定：“网络数据处理者使用自动化工具访问、收集网络数据，应当评估对网络服务带来的影响，不得非法侵入他人网络，不得干扰网络服务正常运行。”该条规定实际上为使用自动化工具访问、收集网络数据的行为进行了正名，对于行为人提供“抢购软件”或者“秒杀软件”的行为并不必然具备违法性，重点是要评估对网络服务带来的影响，审查是否非法侵入他人网络、是否干扰了网络服务的正常运行。

因此，即便行为人提供“抢购软件”，该软件作为一种自动化工具绕过网络平台验证码访问了平台，只要未对网络服务带来影响，就不具备行政违法性，不违反《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第七条或者《网络数据安全管理条例》第八条的规定，最终不构成提供工具罪。

综上，在当下提供工具罪适用异常频繁的情况下，除了对涉案工具的性质进行严格把控外，从“违反国家规定”的角度出发，对其进行严格审查和认定，也不失为一种有效的辩护策略。

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作者简介

孙雪洁，华东政法大学刑法学硕士，浙江厚启律师事务所专职律师。专注于刑事案件的辩护与代理工作，拥有丰富的办案经验与刑事法理论知识。入职厚启以来，办理多起涉黑、涉黄、网络犯罪、传统犯罪等刑事案件，其中部分案件获撤案、不起诉、缓刑等处理结果。重视实务经验与法学理论知识的结合，在浙江省律师法学研究会、海宁法治论坛等学术研讨会上发表多篇实务文章，秉持专业精神，追求当事人合法权益最大化。

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