上海
虚假诉讼罪是2015年《刑法修正案（九）》中增设的一个新罪名，其被归类在“妨害司法罪”中。该罪在近几年的司法实践中，客观上制止了一些虚假诉讼的行为，但同时在一些案件中也引发了争议。
根据法条规定，虚假诉讼罪是指，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
关于何为“以捏造的事实提起民事诉讼”，现行有效的司法解释《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（2018年9月26日）对其作出了具体的规定。在司法解释中，将“向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书”，列入其中。
同时，该司法解释还将“致使人民法院立案执行基于捏造的事实作出仲裁裁决、公证债权文书”，归类为“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”。至于该行为究竟是落在妨害了司法秩序，还是严重侵害他人合法权益上，并没有明确。
由此可见，实践中出现的一些通过执行捏造事实作出的公证债权文书实施违法或违规的行为，很有可能会被认定为虚假诉讼罪。
但是，2021年11月11号最高人民法院印发的《关于在民事诉讼中防范与惩治虚假诉讼工作指引（一）的通知》第64条规定，“对于当事人之间通过恶意串通、虚构事实、伪造证据等方式，申请公证机构办理公证债权文书并赋予强制执行效力，之后向人民法院申请强制执行或申请参与分配来达到转移财产、逃避债务等非法目的，侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，人民法院认定属于申请公证债权文书执行中的虚假诉讼”。这个司法文件的颁布，是在上述虚假诉讼司法解释颁布之后。
对该司法文件进一步理解，如果对捏造虚构事实办理的公证文书申请强制执行，却没有侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，是否应当认定为申请公证债权书执行中的虚假诉讼？应当说，根据该司法文件的规定，如果缺乏对国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的侵害，则不应当认定为申请公证债权文书执行中的虚假诉讼。
事实上，这与上述司法解释的规定存在不一致。因此，这就是本文所要讨论的一个问题，即确定公证债权文书执行中的虚假诉讼，是否须以“侵害他人合法权益”为前提条件？
可能有观点会认为，即便2021年11月11号最高人民法院印发的《关于在民事诉讼中防范与惩治虚假诉讼工作指引（一）的通知》第64条规定已经明确将“侵害国家利益、社会公共利益或他人的合法权益”作为认定公证债权文书执行中构成虚假诉讼的条件之一，但是，该司法文件是针对民法而言的，并非刑法上的虚假诉讼。刑法上关于公证债权文书执行中的虚假诉讼罪，并不需要以此为条件。
我认为，这很难说得通，很难令人信服。首先，刑法中的虚假诉讼，就是指民事诉讼。其余的诸如行政诉讼等，均不属于虚假诉讼罪的范畴。既然仅指民事诉讼，那当然需要结合民法的相关规范予以综合判断。在司法实践中，如果一个没有侵犯国家利益、社会公共利益或他人合法其权益的申请公证债权文书执行的行为，民事法官将会根据该司法文件，将其认定为不构成虚假诉讼，自然也就不会将其移送到公安机会要求追究相关行为人的虚假诉讼罪。如果此时刑法坚持认为，该行为就是构成刑法上的虚假诉讼罪，则在实践中会造成互相矛盾，甚至难以执行的情形。
其次，该司法文件的颁布者是最高人民法院，即对所有法院均具有指导效力。而任何虚假诉讼罪的判定，最终将由法院来最终判定，而非公安和检察院。因此，各级法院在判定申请公证债权文书执行中的虚假诉讼罪的构成与否时，应当以该司法文件为指导。
最后，如果刑法上认为申请公证债权文书执行中的虚假诉讼罪，尽管没有“侵害他人合法权益”，但“妨害司法秩序”，则将缺乏明显的法律依据。因为司法解释将其归类为“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，并没有明确认定该行为就是妨害司法秩序。（文章内容来自微信公众号@我是孟律师，如若侵权，请联系删除）
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