代缴社保的风险：被迫离职是否能获得经济补偿？

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很多公司在跨省市拓展本地化业务时，基于管理成本和业务发展的考量，一般不会马上注册分子公司。

这种情况下，当地员工的社保缴纳是一个迫切需要解决的问题。大部分公司采取的方式是与总部签订劳动合同，工资总部发放，社保公积金委托第三方机构代缴。

这样实际上造成了劳动合同履行与社保缴纳机构不一致。从社会保险法相关条款看，是一种违法行为。

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《社会保险法》第57条规定：用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。

第58条规定：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。

从上述法律规定可知，社会保险的缴费单位应当是与劳动者建立劳动关系的用人单位。用人单位委托第三方缴纳社会保险违反了《社会保险法》等法律的规定。

那这种情形是否可以认定为《劳动合同法》第三十八条“未依法为劳动者缴纳社会保险费“呢？

如果此种情形被认定为“未依法为劳动者缴纳社会保险费“，则这类员工可以依据《劳动合同法》第三十八条被迫离职申请经济补偿。

从逻辑来看，如果用人单位按照法定基数委托第三方足额缴纳了劳动者社保，其肯定不存在恶意规避社保缴纳责任的主观故意，与直接的不缴、漏缴、少缴不属于同一违法性质。

因此，在司法实践中，支持以此为由被迫离职的地区并不多见。大部分观点认为代缴社保往往是为了解决异地用工的社保问题，用人单位并无违法的恶意，劳动者享受社保待遇的权益并没有受损。

下面我们来看一下各地相关的判例。

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支持的部分判例：

（2017）川 06 民特 121 号（四川省德阳市中级人民法院）：吉某与**公司建立劳动关系，**公司为用人单位，而吉某的社会保险却由***药店办理，虽然**药店的经营者与**公司的法定代表人为同一人，但二者毕竟属于不同的用人单位。此类代缴社保的行为由于转移帐户，改变缴费主体，违反了《中华人民共和国社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”的规定，应认定为**公司未依法为吉某缴纳社会保险，故吉某可以解除劳动合同并主张经济补偿。

不支持的部分判例：

（2024）京02民终14594号（北京市第二中级人民法院）：关于某公司是否依法为李某缴纳各项社保费用，根据《人事（外埠）委托协议书》以及李某的社保缴费明细以及李某认可由其他机构代缴社保的意见，本院认定某公司已按法律规定为李某缴纳了社会保险。李某上诉主张某公司未足额为其交纳社会保险。但即便某公司存在缴费基数低等问题，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，李某以此为由主张解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。

（2021）沪01民终7426号(上海市第一中级人民法院)：关于社会保险费之缴纳，已查明事实显示**公司系通过第三方代为缴纳方式为周某缴纳了在职期间社会保险费，结合周某在职期间工作地点、所处城市，实难认定**公司系主观恶意不为周**直接缴纳社会保险费。周**所称的肯特公司未在上海市依照其实际收入缴纳社会保险费之理由，亦不能成为其经济补偿金主张成立的充足依据。

(2018) 粤 01 民终 18147 号（广东省广州市中级人民法院）：**公司为北京注册的公司，其委托人事外包公司以他人名义为李某在广州购买社会保险，不符合现有法律规定。但是劳动者能否以此行使被迫解除权，应视具体情况分析。因为被迫解除劳动关系是劳动法赋予劳动者最后的救济手段，该权利的行使既须体现劳动者离职原因之“被迫性”，亦要体现用人单位行为的违法性达到足以令劳动者被迫解除劳动关系之“严重程度”。……

现未有证据体现李某曾就代买社会保险以及其因此而遭受何种损失问题向**公司提出异议。因此，虽然**公司委托他人代买社会保险的行为不符合现有法律规定，但是就本案的具体情形来看，李某未就此向**公司提出异议且已实际申请了生育保险待遇，未达到劳动者可以行使被迫解除权的严重程度，故李某以此为由径行离职并要求**公司支付经济补偿金，不应支持。

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关于代缴社保是否可以被迫离职主张经济补偿，老曾认为主要可以看以下两点：

第一、用人单位是否在当地有注册的分支机构，是否具备自行签订劳动合同、缴纳社保的条件。

第二、代缴社保基数是否符合法律规定。

如果当地有分支机构，且代缴社保基数不符合法律规定，则用人单位存在主观规避责任的意图明显，个人认为可以认定为“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，支持经济补偿。

如用人单位在当地确实没有分支机构，虽然代缴社保违反《社会保险法》相关规定，但是不宜直接认定为“未依法为劳动者缴纳社会保险费”。

而是应结合当地司法实践，少缴、漏缴社保的情形是否可以认定为“未依法为劳动者缴纳社会保险费”来进一步确认。

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