王怡之 | 刑事诉讼潜规则之：名不符实的证明标准

厚积薄发

启行千里

Q

场景一：厚启所办公大厅内

某天我路过实习生小马的座位，看她正在津津有味的看书，基于好奇的心态，和她聊了两句：

我：小马，在看啥书呢？这么认真。

小马：怡之哥，上次邓老师关于法庭质证的讲座，还有看了你关于证据审查方面的文章，我意识到案件中审查证据的重要性，所以我买了本证据审查方面的书在学习。

我：不错挺好学的，我看看是哪本证据审查方面的书，《刑事证据审查三步法则》，这本书我也有也看了好几遍，确实不错。这本书你看到哪里了？

小马：我看到“二元主义证明标准”之提出这里，作者讲了客观真实、法律真实以及与证明标准之间的关系。

我：来谈谈你的感悟，三者之间是什么关系？

小马：客观真实就是客观的事实真相，法律真实就是通过证据、逻辑和法定程序证明的事实。因为法律真实是通过证据、逻辑、法律程度等事后证明手段进行证明，所以有时候会和客观真实有出入。这本书的作者认为，我们应当追求客观真实，但是坚守法律真实的底线，在案件证据证明的内容达不到事实清楚，证据确实、充分，不能排除合理怀疑的情况下要做出有利于被告人的结论。

我：总结得不错，你认为作者说得对吗？

小马：我认为他的观点说得很正确哎，难道怡之哥认为他的观点不对吗？

我：从法律规定以及理论上来讲是正确的，但是现实情况可远非如此。

小马：怡之哥，那现实中是怎样的？

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场景二：多年前在师傅的办公室内

师傅：我以前有个案子，差点判无罪了，当时我因为和那个案子书记员关系不错，书记员提前看到判决和我说：“周律师你好厉害啊，是无罪判决。”但是遗憾的是最终下的判决是有罪，那个案子真是太可惜了。

我：哦？是什么案子啊？

师傅：是一个入室盗窃的案子，因为当时因为所有证据材料没有一份确实的证据能够证明被告人进入了被害人家中实施了盗窃。控方只是依据了监控中一个非常模糊的背影，判决认定这个背影就是被告人。

我：那有没有关于监控中行为人与被告人体态、步频一致的鉴定意见，认定二者身份的同一性呢？

师傅：没有。

我：在被告人家中或者身上有搜到赃物吗？

师傅：没有。

我：那法院为啥判被告人有罪呢？

师傅：因为这个被告人在当地有多次入室盗窃的前科，是个惯犯，后来审判长以及主管刑事的副院长和我说：“他们也承认这个案件是证据不足的，但是基于他有这么多次前科，这次他们就这么判了，错了就错了。”

我：后面二审改了吗？

师傅：没有，所以这个案子我非常遗憾，是我最接近无罪判决的一次。

我：确实好遗憾。

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场景三：某虚开增值税专用发票案电话沟通场景

我：王法官，我认为这个案子不能定虚开增值税专用发票罪，最多是虚开发票罪，在案没有证据能够证明我的当事人明知代开专票存在不真实货物的情况，没有证据证明是哪些专票存在虚开的情况，更没有证据证明增值税因为被虚假抵扣造成了损失。庭前辩护意见我已经写明白了。

王法官：王律师，你的意见我都看了，销项这块我同意你的意见，但是进项农产品收购发票这块，被告人可是也有让他人给自己虚开的情况，而且金额不小哎。

我：王法官，首先，起诉书就指控了销项的问题，没有指控进项，你除非让检察官补充证据以后追加起诉，否则不是法院审理的范围；其次，进项这块的证据更是不足，没有被告人让他人虚开农产品收购发票的证据，在案证据中一张农产品收购发票都没有，更别提因为虚假抵扣农产品收购发票造成税款损失的证据；最后，根据《刑诉法》第52、55条证明标准，这些关键核心证据都缺失，这个怎么可能定罪？

王法官：王律师，你讲的我都知道，但是如果我让检察院去补充证据他们应该补充的回来，这样吧，我也提审过被告人了，他愿意认罪认罚，基于这些情况量刑我给你最低，你和被告人商量下。

我：（心理活动）我靠！！！什么叫应该补的回来？居然还可以这样？！

中国的刑事诉讼或者说中国的司法实务有一个很大的特点，就是应然和实然之间往往存在很大的差距，很大的鸿沟，很多案件的判决让人觉得非常反常识。

在证明标准的方面，虽然《刑诉法》第55条规定了刑事诉讼的证明标准为：证据确实、充分，排除合理怀疑。但是实务中这一证明标准往往被降低。

这些年的实务经历，我有以下几点感悟想和大家交流。

一、“宁肯错杀”还是“宁肯错放”这是一个价值观选择的问题

“宁肯错杀一千，绝不放过一个”还是“宁肯错放一千，绝不错杀一个”是两种不同的司法价值观，一种是公权为上的思维，一种是一种是私权为上的思维，正是这两种不同的司法价值观将会决定不同的社会风向。

上述例子中法官那两句“错了就错了”、“应该补的回来”体现出了很多法官是以追究客观真实为名，行的却是“宁可错杀”之道。

我们追求客观事实，追求真相本无错，这是刑事诉讼追求“不枉不纵”的最高目标。

错的是在没有证据基础的前提下，我们很多司法人员将自身毫无根据的认知、毫无根据的判断当做了所谓的客观事实，进而进行了裁判。

这样的做法是十分危险的，从微观而言，入室盗窃的要是另有其人呢？虚开农产品收购发票这块要是根本补充不回任何证据呢？法官照着毫无根据判断进行判决，这岂不是严重违背“证据裁判原则”吗？不能让人心服口服。

从宏观而言，这种思想的本质是人治，是权治，是用个人的猜测取代证据，这绝不是法治。

从制度来看，二审过低的改判率以及名存实亡的再审申诉制度也助长了刑事诉讼中证明标准一再降低的不良风气。

在一个非法治的环境中将会人人自危，在一个人人自危的环境中，经济又如何发展，社会又如何进步呢？当刑事司法中的一些行为严重阻碍社会发展时，这是值得我们警惕的。

二、我们应注重审查当事人遗漏罪行或遗漏事实的可能性

虽然品格证据在我国的刑事诉讼中一直被视为是和要件事实没有关联的证据，但是上述例子提醒我们在辩护时应当注重当事人品格证据的审查，尤其是被告人有同类型案件的前科或者被告人有其他可能的犯罪事实时。

另外我们应当重视遗漏罪行或者遗漏事实的可能性，尽早做出相应的预案，排除这种可能性，以防止后续控方定不了当前罪名之时妄图挖掘当事人其他犯罪线索威胁当事人。

三、我们应时刻具备证明责任转移的意识，注重自行取证

最近在视频普法时经常有网友甚至同行有这样一个误区：刑事诉讼需要控方拿出完整的证据，不能排除合理怀疑就要宣告被告人无罪。（法律真实）

这些网友非常可爱，确实遵守法律真实底线是法律明文规定的，但是司法实务的现状并非如此。

如果想要获得无罪的结果，辩方必须进行大量的取证进行举证，且辩方举证的证明标准必须达到被告人很可能没有犯罪的程度，甚至很多案件要达到被告人不可能犯罪的程度，如：亡者归来、死者复生。同理，当事人及家属也要注重收集无罪、罪轻证据。

其背后的原理就是上述例子中所讲的，中国的司法实务中：客观真实>法律真实；甚至是，毫无根据的客观真实>法律真实。

希望刑事司法实务中能早日实现“以客观事实为追求，以法律真实为底线”的证明标准模式吧。

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作者简介

王怡之，浙江厚启律师事务所合伙人、西南政法大学法律硕士。

所获荣誉（部分）：金华市青年律师演讲比赛一等奖；2017、2021年度金华市第二、三届检律控辩赛“最佳辩手”；浙江省第三届检律控辩赛“优秀辩手”；2018年浙江省律师协会通报表扬；2020、2021年度金华市律师实务理论研讨论文二等奖；2020年度金华市婺城区优秀青年律师；2021年度浙江省“亲青帮”青年法治赛辩论赛季军。

曾代理案件（部分）：

1.邵某某贪污、挪用公款案(浙江省武义县监察委员会第一案)

2.叶某涉黑案件(金华市最大的涉黑案件)

3.涂某涉嫌诈骗罪不起诉

4.王某涉嫌非法吸收公众存款罪不起诉

5.吴某涉嫌非法持有枪支罪不起诉

6.邱某涉嫌销售假冒的注册商标商品罪不起诉

7.程某涉嫌非法拘禁罪撤销案件

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浙江厚启律师事务所简介

厚积薄发，启行千里。

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