【资金出境】通过ODI向境外投资的过程和风险

为了大家更好的理解资金出入境的法律风险。郭律师团队整理了覆盖虚拟货币交易、跨境贸易、内保外贷、境外投资等27种资金出入境方式的法律风险研究。接下来我们将从：一般过程及成本、优缺点、常规法律风险、刑事法律风险四个部分为大家详细的分析各类资金出入境方式的法律风险：

1、一般过程及成本

ODI（Overseas Direct Investment）即境外直接投资，是指国内的企业经过相关部门的审批后，通过设立、并购、参股等方式在境外直接投资，拥有或获得境外非金融企业的所有权、控制权、经营权等权益。ODI企业境外投资证书的主要作用是让境内企业的投资资金，以合法的方式汇到境外去，境外公司拿到投资款后，才有资金去经营。根据《资本项目外汇业务指引（2024年版）》的相关业务规定，以下是ODI的一般过程：

（1）前期费用登记

境内机构如有需要向境外汇出前期费用的应在所在地银行办理前期费用登记，需提供《境外直接投资外汇登记业务申请表》、加盖单位公章的营业执照复印件、资金来源证明及资金使用计划等真实性证明材料。

（2）前期费用汇出、汇回

汇出：境内机构在银行办理前期费用登记后，可以汇出前期费用，业务办理时需向银行提供业务登记凭证、境外投资前期费用额度控制信息表、资金来源证明及资金使用计划等真实性证明材料。

汇回：前期费用资金原则上按原路退回，业务办理时需向银行提供业务登记凭证、境外投资前期费用额度控制信息表。

（3）外汇登记境内机构向境外出资前，应向所在地银行申请办理境外直接投资外汇登记，需提供《境外直接投资外汇登记业务申请表》、营业执照或注册登记证明、相关主管部门对境外投资事业项目的批准、备案文件或无异议材料等、境外投资资金来源证明、资金使用计划等真实性证明材料。

（4）资金汇出

境内机构在银行办理境外直接投资资金汇出时，需向银行提供业务登记凭证、对外义务出资额度控制信息表、境外投资资金来源证明、资金使用计划等真实性证明材料。

（5）利润汇回

境内机构在银行办理利润汇回时，需向银行提供业务登记凭证、境内投资主体依法获得境外企业利润的相关真实性证明材料。

（6）外汇变更登记

境内机构境外直接投资发生减资、转股、增资等事项时，应在所在地银行办理变更登记，需提供《境外直接投资外汇登记业务申请表》和业务登记凭证，该笔境外投资相关主管部门对境外投资变更事项的批准、备案文件或无异议材料等（按规定无需提供的除外），视具体变更事项提供境外投资资金来源证明、资金使用计划等真实性证明材料，如新增境内投资者，应提供该境内投资者加盖单位公章的营业执照复印件。

（7）注销登记

境内机构持有的境外企业股权因破产、解散、清算、经营期满等原因注销的，境内机构应在所在地银行办理境外直接投资注销登记，需提供《境外直接投资外汇登记业务申请表》和业务登记凭证、该笔境外投资相关主管部门对注销事项的批准、备案文件或无异议材料等、清算审计报告。

2、优缺点

ODI的优点主要在于，首先，该方法使公司能够以合法的方式完成境内资金出境，海外利润合规入境，日后企业境外上市，没有合规风险和障碍。其次，通过该方式境内企业可以获得境外当地的税收优惠，快速积累资本，后期境外资金返程回国投资，可以享受政府给予的资金补贴。最后，这种方式有利于境内外企业优化资源配置，为境内企业增加附加值，提升企业形象。

然而，ODI的缺点也非常明显。首先，该方式的成本较高，ODI新设需要投入大量的资金、人力和时间进行市场调研、公司注册、业务开展等工作，因此成本相对较高。其次，由于是新进入的市场，企业可能面临诸多不确定性，如市场接受度、竞争状况、法律法规等，因此风险较大。最后，该方式意味着更多的管理挑战，新设公司需要建立一套完整的管理体系，包括人员配置、财务管理、业务运营等方面，这对企业的管理能力提出了更高的要求。

3、常规法律风险

ODI的法律风险主要来源于当下较为严格的监管要求及主管部门备案、核准或外汇登记的相关规定。主要包含发改委《企业境外投资管理办法》（发改委【2017】11号）、商务部《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）及七部委《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（商合发〔2018〕24号）中所需遵循的各项法律法规的要求。若存在违法行为，则可能引发诸多法律问题及风险。

首先，根据发改委《企业境外投资管理办法》第四条、第五十一条、第五十二条、第五十三条，境内的投资主体开展境外投资，应当履行境外投资项目核准、备案等手续，报告有关信息，配合监督检查。如投资主体通过恶意分拆项目、隐瞒有关情况或提供虚假材料等手段申请核准、备案的，或通过欺骗、贿赂等不正当手段取得项目核准文件或备案通知书的，或未取得备案通知擅自实施投资，监管机关将责令终止项目，并对投资主体及主要负责人处理警告，依法追究相关刑事责任。

其次，根据商务部《境外投资管理办法》第六条、第九条、第十条的相关规定，企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。企业其他情形的境外投资，实行备案管理。如企业违反备案、核准的相关规定，则按照第二十八条、第二十九条的相关规定，撤销该企业境外投资备案或核准，给予警告并依法公布处罚决定，构成犯罪的依法追究刑事责任。

最后，根据七部委《对外投资备案（核准）报告暂行办法》第二十一条、第二十二条的相关规定，境内投资主体未按本《办法》规定履行备案（核准）手续和信息报告义务的，商务部会同相关主管部门视情采取提醒、约谈、通报等措施；情节严重的，暂停为其办理对外投资备案（核准）手续。此外，根据第二十三条，境内投资主体不得偷逃税款、骗取外汇，否则将转交相关部门处理并依法追究法律责任。

其可能导致的刑事风险如下：

（1）洗钱罪：ODI行为本身并不直接涉及洗钱，但如果境内的投资主体企业利用这种方式进行犯罪所得的掩饰、隐瞒，那么该投资主体可能涉嫌帮助洗钱。特别是如果境内企业没有履行反洗钱义务，没有向监管机构提供资金来源证明及资金使用计划等真实性证明材料，或没有对资金来源进行严格的审核及真实的申报，那么洗钱的风险会大大增加。

（2）掩饰、隐瞒犯罪所得罪：ODI的设立、登记及运营，都要求投资主体提供资金来源证明及资金使用计划等真实性证明材料，这个问题也一直作为发改部门、商务部门核准或备案时考察的重点问题。如果投资主体知道其所使用的资金涉嫌为个人向境外非法转移资产和地下钱庄非法经营，明知是犯罪所得或其收益，但仍然选择使用这些资金进行境外投资，那么这种行为可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

（3）逃汇罪：是指擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额5%以上30%以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额5%以上30%以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。也就是说，逃汇行为构成犯罪的标准是逃汇数额较大。根据2010年公布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，单笔在二百万美元以上或者累计数额在五百万美元以上的，应予立案追诉。如果境内投资主体虚假申报非法转移外汇，且数额达到追诉的标准，则可能涉嫌逃汇罪。

（4）骗购外汇罪：是指违反国家外汇管理法规，使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者以其他方式骗购外汇，数额较大的行为。骗购外汇行为，极易酿成本外币兑换的盲目与失控，造成外汇流失，影响国际收支，扭曲货币信息，进而动摇国家金融、经济的稳定。如境内投资主体采用虚假的外汇登记材料来骗取外汇等行为，可能会构成骗购外汇罪。

（5）逃税罪：是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上，或者缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的行为，以及扣缴义务人采取欺骗、隐瞒等手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的行为。如果境内投资主体隐瞒或虚假申报境外投资收益以此来偷逃税款，该行为可能构成逃税罪。

4、法律条文引用

（1）《企业境外投资管理办法》第四条 投资主体开展境外投资，应当履行境外投资项目（以下称“项目”）核准、备案等手续，报告有关信息，配合监督检查。第五十一条投资主体通过恶意分拆项目、隐瞒有关情况或提供虚假材料等手段申请核准、备案的，核准、备案机关不予受理或不予核准、备案，对投资主体及主要责任人处以警告。

（2）《企业境外投资管理办法》第五十二条 投资主体通过欺骗、贿赂等不正当手段取得项目核准文件或备案通知书的，核准、备案机关应当撤销该核准文件或备案通知书，对投资主体及主要责任人处以警告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（3）《企业境外投资管理办法》第五十三条 属于核准、备案管理范围的项目，投资主体有下列行为之一的，由核准、备案机关责令投资主体中止或停止实施该项目并限期改正，对投资主体及有关责任人处以警告；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（4）《境外投资管理办法》第六条 商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。企业其他情形的境外投资，实行备案管理。

（5）《境外投资管理办法》第九条 对属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务主管部门备案。中央企业和地方企业通过管理系统按要求填写并打印《境外投资备案表》（以下简称《备案表》，样式见附件2），加盖印章后，连同企业营业执照复印件分别报商务部或省级商务主管部门备案。《备案表》填写如实、完整、符合法定形式，且企业在《备案表》中声明其境外投资无本办法第四条所列情形的，商务部或省级商务主管部门应当自收到《备案表》之日起3个工作日内予以备案并颁发《证书》。企业不如实、完整填报《备案表》的，商务部或省级商务主管部门不予备案。

（6）《境外投资管理办法》第十条 对属于核准情形的境外投资，中央企业向商务部提出申请，地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。企业申请境外投资核准需提交以下材料：（一）申请书，主要包括投资主体情况、境外企业名称、股权结构、投资金额、经营范围、经营期限、投资资金来源、投资具体内容等；（二）《境外投资申请表》（样式见附件3），企业应当通过管理系统按要求填写打印，并加盖印章；（三）境外投资相关合同或协议；（四）有关部门对境外投资所涉及的属于中华人民共和国限制出口的产品或技术准予出口的材料；（五）企业营业执照复印件。

（7）《境外投资管理办法》第二十八条 企业以提供虚假材料等不正当手段办理备案并取得《证书》的，商务部或省级商务主管部门撤销该企业境外投资备案，给予警告，并依法公布处罚决定。

（8）《境外投资管理办法》第二十九条 企业提供虚假材料申请核准的，商务部给予警告，并依法公布处罚决定。该企业在一年内不得再次申请该项核准。企业以欺骗、贿赂等不正当手段获得境外投资核准的，商务部撤销该企业境外投资核准，给予警告，并依法公布处罚决定。该企业在三年内不得再次申请该项核准；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（9）《对外投资备案（核准）报告暂行办法》第二十一条 境内投资主体未按本《办法》规定履行备案（核准）手续和信息报告义务的，商务部会同相关主管部门视情采取提醒、约谈、通报等措施，必要时将其违规信息录入全国信用信息共享平台，对企业的行政处罚通过国家企业信息公示系统记于企业名下并向社会公示。

（10）《对外投资备案（核准）报告暂行办法》第二十二条 境内投资主体未按本《办法》规定履行备案（核准）手续和信息报告义务，情节严重的，相关主管部门根据各自职责，暂停为其办理对外投资备案（核准）手续，同时采取相应措施。

（11）《对外投资备案（核准）报告暂行办法》第二十三条 相关主管部门在开展监管工作过程中，如发现境内投资主体存在偷逃税款、骗取外汇等行为，应将有关问题线索转交税务、公安、工商、外汇管理等部门依法处理。

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作者简介

郭志浩律师，中国致公党员，北京市盈科律师事务所全球总部合伙人、中国区董事、西北政法大学兼职教授、中南大学法学院兼职教授，现任盈科全球涉外刑事中心中国区主任、盈科全球校所合作委员会执行主任、盈科深圳第六届领导班子管委会委员、学术工作委员会主任、刑民交叉中心副主任、数字经济法律事务部主任、股权高级合伙人等，同时兼任西北政法大学数字经济与国家安全研究院执行院长、中国政法大学研究员、山西农业大学客座教授、深圳市法学会数字法学研究会理事、深圳链协法律专委会主任等。多次荣获盈科全国优秀律师、十佳律师、卓越贡献大奖、领军人才等，2022年入选《对话律师》年度封面人物、2024年人物专访被收入《奋进中国》。曾办理众多百亿级经济犯罪、国际红通、涉黑涉恶等国内外重大敏感类案件，且为近三十例刑事案件作出成功的无罪辩护，部分经典案例被编入《辩策》《盈论》《案说合规》《影响力聚焦》等著作。此外，其发表数篇专业学术论文（部分为核心期刊），出版国内首本区块链行业法律实务类畅销专著《区块链法律实务》和反洗钱专著《反洗钱专项法律实务》（均出版于中国法律出版社）。多次受邀新华社、路透社等国家级通讯社的采访，民主与法治、中国经营报、中国产经新闻、CCTV华夏之声、法制日报、新京报、深圳特区报、广州日报、浙江日报、南方都市报、南方周末报、财经杂志、时代财经、界面新闻、第一财经、凤凰新闻、华尔街见闻等数十家家官方媒体均有相关报道。