李世纬 孙雪洁：虚拟货币OTC业务是否构成非法经营罪？

厚积薄发

启行千里

我们先来看刑法第225条关于非法经营罪的规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

虚拟货币OTC业务是指虚拟货币的场外交易业务，即交易双方不通过虚拟货币交易所的场内系统，而是直接面对面或通过场外交易平台达成虚拟货币与法定货币（如人民币）兑换的交易模式，OTC商家通常通过“低买高卖”虚拟货币（如USDT等稳定币）赚取差价。

一、刑法规范视角下的构成要件解析

依据《刑法》第225条之规定，非法经营罪的成立需满足双重要件：其一，行为须被界定为非法经营行为；其二，该行为须达到“扰乱市场秩序且情节严重”的程度。鉴于此罪属于法定犯范畴，其行为违法性需依托法律、行政法规的明确规定。就虚拟货币OTC商家“买U卖U赚差价”的行为而言，其是否契合非法经营罪的构成要件，需结合刑法条文逐项展开分析。

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（一）关于“专营、专卖、限制买卖型”非法经营罪（《刑法》第225条第1项）

当前，我国境内尚未认可虚拟货币的法律地位，《关于防范比特币风险的通知》《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》等规范性文件已明确虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，亦不具备实际货币价值。在此背景下，虚拟货币既不属于法律、行政法规规定的“专营、专卖物品”，亦不属于“限制买卖的物品”。即便未来监管政策有所调整，将虚拟货币纳入规制范畴，其能否被解释为刑法意义上的“物品”，仍需突破理论与实践层面的双重障碍。申言之，物品通常具有有体性、管理可能性等特征，而虚拟货币作为虚拟商品，其法律属性的界定尚存争议，直接套用“物品”概念存在逻辑障碍。因此，现阶段第1项规定难以适用于OTC商家的相关行为。

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（二）关于“买卖证件型”非法经营罪（《刑法》第225条第2项）

对于第2项规定的“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”。由于我国境内目前对虚拟货币相关业务采取“一刀切式”的严监管，境内并无针对虚拟资产场外交易的发牌制度，故第2项规定的“买卖证件型”非法经营罪亦无适用的空间。但值得注意的是，香港已存在针对虚拟资产交易所（即场内）的发牌制度，而且正研究设立由香港海关负责监管的虚拟资产场外交易服务（OTC）提供者发牌制度。根据这一制度，所有提供虚拟资产场外交易（OTC）服务的机构，必须获得香港海关颁发的相关牌照。如果未来境内也一定程度开放虚拟货币监管，存在针对场内以及场外虚拟资产交易的许可或批准制度（全国人大或人常制定的法律或者国务院制定的行政法规），可以预见的是，买卖虚拟资产经营许可证或者批准文件的行为或成立“买卖证件型”非法经营罪。

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（三）关于“非法经营金融业务或资金支付结算业务型”非法经营罪（《刑法》第225条第3项）

《刑法》第225条第3项规定了三类经营对象以及一类经营模式，即证券、期货、保险业务以及支付结算业务。显然，OTC业务的经营对象是虚拟资产，与期货与保险搭不上边，OTC业务的经营模式似乎可以归为支付结算业务的一种。

1.“非法经营证券业务”的适用性分析

将虚拟货币认定为“证券”，需满足《证券法》规定的“投资性、收益性、公开性、社会性”等特征。目前，我国法律尚未对虚拟货币的“证券属性”作出任何规定，相关认定缺乏法律依据，且与现行监管政策相悖。因此，将OTC业务归入此类非法经营行为显然不具合理性，但理论层面存在很大探讨的空间。

2.“非法从事资金支付结算业务”的适用性分析

从法律逻辑层面来看，根据《刑法》第225条第3项之规定，若某业务属于“资金支付结算业务”，则其在境内应当存在法定的批准机关。但如前所述，我国境内尚未允许任何形式的虚拟货币交易，更无针对OTC业务的批准可能性。申言之，一项被法律全面禁止的业务，不可能同时被要求“经批准经营”，二者在逻辑上相互矛盾。

从业务本质层面来看，传统资金支付结算业务（如银行、第三方支付机构提供的服务）具有“第三方中介”的典型特征，其核心是通过信用中介完成交易双方的资金清算。例如，在商业银行的转账业务中，银行作为独立于交易双方的第三方，基于其信用和技术手段实现资金的转移和结算。其实，在传统的现金交易模式中，支付结算行为是以一种直观且简单的方式完成。

例如，A向B支付现金100元，此过程中A的总资产减少100元，B的总资产相应增加100元，支付行为与结算行为同步发生，二者合为一体，整个支付结算过程无需依赖第三方机构的介入（无需信任）即可完成。这种模式下，货币资金的转移一目了然。但现金支付结算模式伴随着不可跨时空的弊端，随着互联网技术的飞速发展，网络支付结算成为现代经济活动中不可或缺的一部分。通过网络支付结算打破了时间和空间的限制，用户可以在任何时间、任何地点进行支付操作，无论交易双方相隔多远，只要有网络连接，就可以实时完成交易，无需像现金结算那样必须面对面进行。然而，网络支付结算亦存在很大的一个问题。在通常的网络交易情境下，由于电子数据具有可复制性，天然存在“双重花费问题”（简称“双花攻击”），A将100元转账给B的同时，亦向C发起一笔同数额的转账，即一笔钱可能被重复使用。

为解决这一问题，一般需要一个基于信任的第三方机构参与，比较常见的如商业银行以及第三方支付机构（支付宝、微信财付通）。以商业银行为例，A发起一笔交易请求，内容为A的银行账户向B的银行账户转入100元，此时，商业银行收到A的请求，通过中心化的数据库对A与B的银行账户进行记账，A的银行账户总资产减少100元，同时B的银行账户总资产增加100元，基于对商业银行的信任，A与B这笔交易的整个支付结算过程已完成。此时的支付结算是基于对第三方机构的信任，在技术上第三方机构完全可以进行“回溯”操作，即将A与B的交易逆转回初始状态。但需要注意的是，网络结算并非必须通过一个基于信任的第三方机构完成，如比特币网络（一种区块链网络）有效解决了点对点通过网络支付结算的信任难题（即工作量证明机制），此时无须信任第三方进行结算。使得通过网络支付结算既具有了现金支付结算的优点，又具备了网络快捷便利、跨区域的优势。

OTC商家的业务模式则完全不同，其直接作为交易对手方参与虚拟货币的买卖，通过“低买高卖”赚取差价，属于自主经营的市场主体，而非为他人提供支付结算服务的第三方中介。在区块链网络中，结算系通过“共识机制”（如工作量证明、权益证明）或“智能合约”自动完成，提供结算服务的主体是区块链技术系统，而非OTC商家。OTC商家在交易中仅作为点对点交易链条中的一个环节，其行为本质更接近于“商品买卖”，而非“支付结算服务”。

综上，将OTC业务认定为“资金支付结算业务”，既违背法律条文的内在逻辑，也与实际业务模式存在根本差异，缺乏事实和法律依据。

二、OTC业务的潜在法律风险——“非法买卖外汇型”非法经营罪的可能性

虽然OTC业务难以契合《刑法》第225条前三项的规定，但其可能涉及“非法买卖外汇型”非法经营罪的法律风险。根据《外汇管理条例》，我国对经常性项目和资本项目外汇实行严格管理，未经批准的跨境货币兑换行为可能构成非法经营罪。

USDT作为一种与美元挂钩的稳定币，其交易可能涉及人民币与美元的变相兑换。若OTC商家的交易行为实质上构成“变相买卖外汇”，且达到“情节严重”的标准（如非法经营数额、违法所得数额等），则可能依据《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”被追究刑事责任。需注意的是，适用此项兜底条款需严格遵循“罪刑法定”原则，结合行为的社会危害性、主观故意等因素综合判断，避免过度扩大化适用，下文将接着探讨“非法买卖外汇型”非法经营罪的具体适用，敬请关注“厚启刑辩”公众号。

总结：

在现行法律框架下，虚拟货币OTC商家“买U卖U赚差价”的行为，难以构成《刑法》第225条前三项规定的非法经营罪。其行为可能涉及“非法买卖外汇型”非法经营罪，但需结合具体交易模式、资金流向等证据，严格区分正常市场交易与非法外汇交易的界限。

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作者简介

李世纬，中国人民公安大学工学学士（网络安全与执法专业），浙江工商大学法律硕士。

职业经历：2017年起深耕基层刑侦领域，专注刑事案件数据分析与研判工作，主办多起重大复杂案件，具备丰富实战经验与刑侦思维。

研究方向：数字网络犯罪辩护、虚拟资产风险与防范

联系方式：15088785192

作者简介

孙雪洁，华东政法大学刑法学硕士，浙江厚启律师事务所专职律师。专注于刑事案件的辩护与代理工作，拥有丰富的办案经验和刑事法理论知识。入职厚启以来，办理多起涉黑涉黄、网络犯罪、涉税犯罪、传统犯罪等刑事案件，其中部分案件获撤案、不起诉、缓刑等处理结果。重视实务经验与法学理论知识的结合，在浙江省律师法学研究会、海宁法治论坛等学术研讨会上发表多篇实务文章，秉持专业精神，追求当事人合法权益最大化。

部分成功案例：1、H某诈骗、妨害作证案，审查起诉阶段拿掉诈骗罪；2、C某传播淫秽物品牟利案，经辩护档次减为三年以下，获得缓刑；3、M某盗窃案，附条件不起诉；4、L某诈骗案，审查批捕阶段介入争取到不批捕；5、H某生产、销售伪劣产品案，审查起诉阶段成功取保。6.J某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案获撤案处理。

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