在澳门赌场内为赌客换汇，认定“开设赌场”还是“非法经营”？

作者：吴单，广东广强律师事务所

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去过澳门赌场的朋友都知道，在赌场的吸烟区或洗手间常有一两个神情诡秘的人主动向其他人询问：要不要换钱？

为什么要换钱？换的是什么钱？

从内地出境的游客，携带人民币现金不得超过2万元或5000美金的等值外币，而这个额度在赌场内可能只够某些赌客半天的“消费”。同时，赌场通用的是港币，人民币和澳门元基本无法使用。

因此，一些现金额度不够的赌客就有了换钱的需求，而在赌场内提供相关服务的人被称为“换钱党”，通常每换1万港币能赚150~300港币的汇率差，换个30多次就能赚够1万港币。

值得一提的是，早期的“换钱党”一般与赌场之间无正式合作，甚至要躲避赌场保安，属于“寄生”在赌场谋生的角色。近年来，赌场的生意也不好做了，于是通过“叠码仔”与“换钱党”合作，招徕一些有港币兑换需求的赌客以提供“增值服务”：赌客通过境内银行APP将相应人民币转入“换钱党”指定的境内银行账户，确认到账后，“换钱党”便在赌场内向赌客直接交付相应额度的港币现钞。

正如最高检发布的“惩治涉外汇违法犯罪典型案例”的L某非法经营案：

L某与澳门赌场合作，组织成立换汇团队，负责招徕需要兑换港币的赌客进行换汇，并在每日汇率基础上提高兑换汇率，赚取汇率差价，案发期间累计换汇折合人民币1514万余元。

经审理，法院判决L某犯非法经营罪，有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4万元。

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那么，问题来了：

首先，赌博在澳门地区是合法，换钱党在澳门赌场内为他人换汇，为何追究刑事责任？

我国刑事司法遵循属地管辖原则：凡在我国领域内犯罪的，除法律特别规定之外，都适用《刑法》。

澳门地区属于我国领域内，L某面向赌客非法换汇的行为可能同时涉嫌开设赌场罪和非法经营罪，依法应当追究刑事责任。

即便在澳门地区的赌场生意合法，也不代表其上下游行为均合法。

2024年10月，澳门立法会就出台了《打击不法赌博犯罪法》，专门针对“换钱党”新增了“经营为赌博不法汇兑罪”，明确对未经批准而经营货币汇兑的行为，无论自然人还是法人，无论赌场内还是赌场外，无论偶发还是持续经营，只要汇兑是供赌博用途的均予以刑事处罚（朋友之间汇兑的除外）。

因此，在管辖层面上，“换钱党”的行为一旦达到追诉标准，就可能面临刑事处罚。

第二，为特定的赌客群体换汇，该如何定性，开设赌场罪还是外汇类非法经营罪？

两高于2005年发布《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第四条规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

当时《刑法》的第303条仅有“赌博罪”，没有单设“开设赌场罪”，且最高刑期是三年徒刑，属于“轻罪”。

2006年6月29日，《刑法修正案（六）》出台，将《刑法》第303条修改为两款，第一款是赌博罪，即以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；

第二款是开设赌场罪，即开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

至此，《刑法》新增了“开设赌场罪”，量刑分为三年以下和三至十年两档。

2020年12月26日《刑法修正案（十一）》出台，进一步对《刑法》第303条进行调整，将第二款“开设赌场罪”的量刑改为五年以下和五至十年两档，并增加了第三款“组织参与国（境）外赌博罪”。

显然，对于“开设赌场”行为，司法治理的态度是从严从重。

同在2020年，两高一部发布《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，其中第三条第（二）项规定，明知他人实施开设赌场犯罪，为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务的，以开设赌场罪的共犯论处。

可见，“明知他人开展赌博仍提供资金或费用结算”的行为，属于帮助犯，认定为开设赌场罪。

本案中，L某与赌场合作并为其招徕有换汇需求的赌客，进而提供换汇服务，可认定是“资金结算”型帮助行为，涉嫌开设赌场罪。

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但是，为何法院最终判决L某构成非法经营罪？

《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第四条第（五）项规定，为赌博犯罪提供资金、信用卡、资金结算等服务，构成赌博犯罪共犯，同时构成非法经营罪、妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

这意味着，法院认为，L某为赌客提供换汇服务的行为，同时还构成非法经营罪，且定性为非法经营罪的刑罚更重。

有人说，L某是为特定赌客群体提供换汇服务，并非面向不特定人群，不符合经营性行为要件，怎么构成非法经营罪？

这个说法站不住脚，这里的“特定”只是将赌客与普通换汇者作了区分，而在赌客群体中有换汇需求的赌客仍然是不特定的，甚至有些赌客一开始通过“换钱党”兑换港币作为赌资，后来逐渐转变为换汇用作他途。而“换钱党”只关心有没有客户来换汇，至于赌客的谁、换汇后继续赌博还是做其他事，在所不问，故其行为本质上还是提供换汇服务以赚取服务费的经营性行为。

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至于本案的换汇模式就不用细说了，典型的“人民币-港币”对敲模式：L某等人负责联系赌客，并让赌客将人民币通过银行APP转至指定的境内账户，再向其提供相应的港币。

从涉案金额来看，公诉机关指控L某等人累计换汇1500万余元。经核对：

（1）对于财务记录账目中有记录的交易明细，有L某等人供述、提供银行卡人员证言及银行卡开卡记录证实，记录账目涉及的银行账户系专门用于买卖外汇资金流转，记录的交易明细与银行账户交易明细中客户姓名、转账数额一一对应，共计681万余元。

（2）对于记录账目中未记录的交易明细，进行区分认定：对于有当事人供述、客户证言等证据证明相关交易记录为买卖外汇交易的部分，计入犯罪数额，共计833万余元；对于其他交易金额，不能排除系涉案人员用于其他用途的，未认定为犯罪数额。

因此，若以开设赌场罪论处，在提供资金结算帮助行为的情形下，涉案数额无法准确界定哪些用于赌资，哪些用作他途，故其收取的服务费也难以计算；若以非法经营罪论处，则指控的涉案数额可认定为非法换汇金额，远超500万元的立案标准，在基本档的量刑幅度内可以从重处罚。

最终，本案遵循想象竞合从一重的原则，对L某以非法经营罪论处。