张民元律师新作《证据终结者》第二十一章：禁止反悔（三）

我们律师团队在帮佳总公司申请实用新型专利的时候，就申请的技术方案进行过反复的论证和讨论。在实用新型专利申请前，我们就明确跟佳总公司的技术人员和管理层明确说明：“尽管公司新申请的实用新型专利在技术特征上与竞争对手先申请的实用新型专利，还有其他已经公开的专利文献看起来不太一样，但从实际操作难度和最终实现的效果来看，这些专利在技术上其实是差不多的，也就是构成等同。即使在技术上等同的前提下，根据现行国家专利审查制度，国家专利局只对实用新型专利申请资料进行形式性审查，只要我们的申请资料文件格式和内容符合《专利审查指南》的形式要件，国家专利局一般均会授权，现行的审查制度中，一般只对发明专利申请进行实质性审查。我们申请这项实用新型专利的目的，主要是为了应付竞争对手起诉或者让海关扣货的情况。到时候拿着专利证书和海关备案证明，就能申请放行货物。即使在后期诉讼中，判决我们的产品构成专利侵权，也会因为我们有知识产权专利证书，避免被认定为‘恶意’侵权，只是我们对专利侵权存在技术上认知错误，不构成主观故意侵权，而属于侵权意义上的过失行为。”

尽管我们将申请专利前的会议记录和多次技术分析会议纪要拿出来给佳总审阅，希望能得到佳总及公司管理层的理解，但佳总仔细审阅会议记录和技术分析会议纪要之后说：“你们在这么多次的会议上，从来没有跟我们说过‘这个实用新型专利会被国家专利局裁定无效’啊!”
佳总及管理层的意见是：“提起专利无效的行政诉讼，通过行政诉讼程序重新维持专利证书的效力。”
这对于我们律师团队来说，几乎是不可能实现的任务!
无论我们怎么解释，佳总只坚持一个原则：“你告诉我，我们申请这个实用新型专利的意义在哪里?”
佳总公司的技术总监补充说：“一个刚拿到证不到半年就被申请无效的专利，你们不用给我解释什么海关放行，什么主观故意!海关放行我是提供了6000万元的等额财产担保的，不管是不是主观故意，只要构成专利侵权我们就得死，这是残酷的现实，过多关于细节的解释毫无意义。”
为了能缓冲佳总及管理层的情绪，我们团队答应接受佳总公司的委托，对国家知识产权局提起专利无效的行政诉讼，并承诺“我们一定想尽一切办法拿回这项专利技术”。
即使是不可能实现的任务，但只要我们加上了“想尽一切办法”，即使没能拿回，但只要我们穷尽了所有的技能和资源，便不会对承诺感到“良心不安”!
专利无效行政诉讼的立案，并不会影响中级人民法院对专利侵权案件的恢复审理程序，中级人民法院的庭审在收到专利无效宣告后三十天如期进行。
庭审现场，双方代理律师作为老对手，见面时礼貌地寒暄了几句无关案情的题外话，随后法庭审理正式开始。
在举证环节，原告代理人主张“相同侵权”，即主张佳总公司被查扣的货物与原告的专利技术特征完全相同，并要求法庭按“相同侵权”判定被告侵权成立，同时要求被告承担两个亿的侵权损失赔偿责任。
庭审进入技术比对环节，法庭出示了海关查封的“涉嫌侵权货物的封样”后，原告代理人发现被扣货物至少有一个技术特征和他们的专利明显不一样。基于专业判断，在原告主张相同侵权的情形下，根据专利侵权审判实践中判定侵权是否成立的“全面覆盖原则”，只要原告专利文件中有一项技术特征没有被侵权产品所采用，被控侵权产品就不会落入原告专利权的保护范围。
原告代理人在仔细比对原告专利文件的第七项特征“长方形的孔”时，发现被告的被控侵权产品上并无任何“孔”的技术特征，显然，如果继续请求法庭按“相同侵权”来比对，会被法庭当庭驳回。原告代理人与原告公司技术总监商议后，当庭申请变更诉讼请求，请求法庭按“等同侵权”来判定侵权，而放弃主张“相同侵权”的诉讼请求。
这个明显不同的技术特征便是在第二次专利无效口审中，对方代理人主张竞争对手的专利具有新颖性和创造性的“长方形的孔”。被告(佳总公司)被海关查扣的侵权货物样品表面上并没有“孔”，拆开摇臂后，才发现背面有暗槽，但槽的形状是椭圆形，也并非长方形，并且表面上螺杆与螺帽紧密结合在一起，没有一丝肉眼可见的缝隙。
庭审继续进行，审判法官询问原告代理人：“请你指出被告的产品侵犯了原告专利文件中的哪些技术特征?请原告代理人以列举的方式详细说明。”
原告(竞争对手)委托的这位代理律师经验丰富，并且拥有律师证和专利代理人双重资格，在知识产权界具有较高的知名度和社会影响力。当审判法官问及这个问题时，原告代理律师沉默了。
许久之后，原告代理人陈述：“我们认为被告侵犯了原告专利文件中的第一项至第七项所有技术特征。虽然表面形式和外观存在差异，但实质性技术特征完全相同，我们请求法庭以‘等同侵权’判定被告专利侵权成立并赔偿我公司的全部损失。”
主审法官提醒原告代理人：“法庭注意到，原告的专利经历了两次无效口审。在第二次专利无效口审中，原告代理人主张第七项‘长方形的能提供水平位移空间的孔’是创新点，国家专利局也是基于此设计具有创造性和新颖性维持了原告的专利部分有效。因此，对于国家专利局在口审中已确定无效的第一项至第六项技术特征，原告是否仍然坚持要求与被告涉嫌侵权的产品继续进行技术比对?”
原告代理人再次沉默。
原告代理人与一同坐在原告席上的原告公司的技术总监多次交换意见后，向法庭陈述：“原告认为被告的被控侵权产品侵犯了原告专利文件中第七项技术特征，即‘长方形的孔’，因此请求法庭对原告专利文件中的第七项‘长方形的能提供水平位移空间的孔’这项技术特征与被告侵权货物进行‘等同侵权’技术比对。”
可真开始比对后，他们又发现不对劲：单独比 “长方形的孔”，和佳总公司产品完全不沾边;不结合整个升降摇臂技术，又没法证明 “功能、效果基本相同”，这根本不符合 “等同侵权” 的判定条件。原告代理人在与原告公司的技术总监反复讨论和推敲后，原告代理人向法庭陈述：“原告请求将原告专利文件的第一项至第六项技术特征与被告的侵权货物进行‘相同侵权’技术比对，将第七项‘长方形的孔’与被告的侵权货物进行‘等同侵权’比对。”
主审法官问：“原告是否再次变更诉讼请求?”
原告代理人回答：“是的，原告将诉讼请求变更为：请求判定被告的被控侵权产品与原告的专利第一项至第六项技术特征构成相同侵权;请求判定被告的被控侵权产品与原告的专利第七项技术特征构成等同侵权;第二项诉讼请求不作变更。”
作为被告的代理人，我还没有申请发言，便察觉到主审法官对原告代理人再次变更诉讼请求表现出不悦，原告代理人反复调整和变更的技术对比方案明显让主审法官露出了不屑的表情。
主审法官询问被告方：“你们抗辩的理由是什么?”
我回答：“禁止反悔原则。”
我知道在这种专业的审判法庭上，代理人不必做过多的解释。因为法官和代理人都是专业人士，过度解释“禁止反悔原则”以及说明我们主张请求适用“禁止反悔原则”的理由，反而可能让主审法官认为代理人在炫耀或卖弄，或是对主审法官的专业审判能力存在怀疑。在“知识产权审判庭”这样的专业场合，主张的观点或意见只能点到为止。
我刚说出“禁止反悔”四个字的时候，法官便打断了我：“好，我清楚了。”
主审法官随后便询问原告：“原告还有什么意见需要补充。”
原告代理人表示没有，却又补充了一句：“但我们仍然坚持对第一至第六项技术特征进行相同侵权比对，对第七项技术特征进行等同侵权比对。”
主审法官回应：“清楚了，代理人请不要重复表达意见。”
随即宣布休庭。
七天后，我们收到了法院判决书，判决结果为“驳回原告的全部诉讼请求”。
关键就出在对方律师提出的这个混乱比对方案。因为在第二次专利无效口审中，第一至六项的专利文件技术特征已与美国专利文献进行过比对，得出的结论是“构成等同技术”，也就是说这些技术早就公开过，专利局也认定无效了。原告的专利权之所以能保住，仅是因为第七项“长方形的孔”具有新颖性和创造性，才被维持部分有效。然而在本次诉讼中，原告方却试图对已被认定无效的第一至六项技术特征，再次进行相同的侵权比对。这种自相矛盾的举证策略，或许被法官认为“违背了专利比对的基本常识”，所以直接做出了判决。
专利侵权一审，因资深的专利代理律师做出了“违背常识”的陈述，直接让一审法院判决驳回原告的全部诉讼请求。
佳总公司赢回了漂亮的第二局!
(《证据终结者》系知名律师张民元先生原创作品，律界之声官网正以章节体形式持续连载中，敬请关注!)
作者简介：张民元，男，一级律师。民革浙江省委会社法委委员，北京盈科(宁波)律师事务所管委会主任。