张和玉:评《治安管理处罚法》修订新增正当防卫制度

最近在省党校又封闭式培训了三天，夜自习上到十点，学习任务繁重，因而拖更时间长。

要找个话题不容易，写多了灵感容易匮乏，恰逢治安管理处罚法修订，那就浅谈一二。

治安管理处罚法是刑法刑诉法结合后的"爱情结晶"。

只不过是分持倚天屠龙神器的爹妈不屑于下场击杀性质不那么恶劣和严重的非刑事犯罪行为，而让治安管理处罚法这个坐小孩那桌的小朋友下场扫荡罢了。

所以，大家都应该要配备同样的装备清怪。

正当防卫背后的法律规定其实一直都存在，无论是刑事领域还是民事领域，但伤害类案件互殴认定泛化与"唯结果论"互相交织，仍是长期以来的实务中存在通病，这毛病别说治安管理处罚法这个子辈身上有，它爹妈身上也有。

所以才会有2020年两高一部的《依法适用正当防卫指导意见》。这次对治安管理处罚法的修订，本质上还是重复、申明已有的法律规定和法律精神。

科学立法之余，更关键的在于严格执法、公正司法，实务中需要注意以下几点：

一、不可混淆不法加害意图与正当防卫意图

客观上来说，无论是互殴还是正当防卫，行为人都必然含有加害的意图，无非是这个加害的意图是否合法而已。

不法的加害意图，即互殴，加害意图是"为了加害而加害"；正当防卫的伤害意图，是"为了保护优先法益而加害"。

加害意图的正当性调查应当以行为人的客观行为为准，查清楚前因后果和整个事件发展脉络，加害意图在什么样的情境下发端，行为人有无心理转化。

但要摒弃"完美防卫人"思维，避免将防卫加害的意图道德化、完美化，不应苛求防卫人作出完全对等的防卫。

正如《依法适用正当防卫制度指导意见》第2条所规定，要立足具体案情，依法准确认定。要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。

二、不要字面化的僵化理解"先动手"

有这么一个场景，甲和朋友在饭馆吃饭，上厕所不关卫生间的门，在卫生间门口就坐用餐的乙表示不满，出言劝阻和制止。

甲对乙破口大骂，双方发生口角，甲还吐了一口痰在乙脸上，甲的朋友也走了过来给甲帮腔，乙先动手推搡了甲致其后退两步腰部撞到了旁边的桌子，但并无大碍。甲遂上前打了乙胸口一拳，乙随即还手，甲乙双方打的满脸桃花开。

《正当防卫指导意见》第9条有规定。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

实务中，切不可简单化、字面化的把"先动手"片面理解为先实施肢体接触一方。而应当从不法侵害的本质出发，全面、准确的理解"先动手"一词，其本质应当是某方率先对另一方的合法权益实施积极侵害，这种不法侵害并不是只有直接肢体接触、殴打才算。

比如这场大战的场景中，双方发生肢体冲突的发端是乙先推搡了甲致其后退、磕碰，但原因在于甲上厕所不关门这种不文明行为，乙劝阻后，甲反而辱骂乙并朝其脸上吐痰滋事挑衅，甲的此言此举已对乙形成了现实紧迫不法侵害，也足以使一般人产生防卫意识。

所以，乙固然是先出手推搡甲，但这个推搡不应视作"先动手"的肢体殴打，而是对不法侵害的防卫行为，也符合常人对被唾面的正常反应。

本案的处理正是如此，双方的伤经鉴定，甲是轻伤二级，乙为轻微伤，当地公安机关认定乙系正当防卫，不构成犯罪，未按甲之所愿追究乙的刑事责任。

三、不可从结果反推防卫是否超过必要限度

防卫过当的构成要件，"明显超过必要限度"和"造成重大损害"两个要件必须同时具备，才算防卫过当。前者指的是防卫的手段、强度、时机等是否过于显著的不成比例；后者指的是防卫的后果，要到"造成不法侵害人重伤、死亡"的程度。

所以《正当防卫指导意见》第14条规定，造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。

防卫行为是否超过必要限度，是否转化为积极加害行为，不能光从最终的防卫结果（即致伤结果）反推防卫行为的合法与否，要摒弃"唯结果论"、"谁伤谁有理"的错误做法。

正当防卫与积极加害都可能会造成另一方受伤的后果，要遵循主客观相统一的原则，全面调查事件起因、殴打经过、对冲突升级的过错方、工具使用情形、伤害部位及后果等等细节，结合个案实际情况，综合考量行为人主观意图和性质，对比对方加害意图与侵害程度，以"社会整体之见地"、"普通人一般认知"、"经验法则"等衡量防卫是否过当。

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