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诈骗案件,涉案金额70万元,要不要退赃退赔?

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作者:吴单律师,广东广强律师事务所

如需咨询或转载,请联系作者本人

01

首先,算算可能的刑期。

根据《刑法》及相关司法解释,诈骗金额超过50万元的,属于“数额特别巨大”,对应的量刑档是十年以上至无期。

以湖南省高院、省检《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)实施细则》为例,

诈骗金额达到50万元的,对应第三个量刑档(十年以上至无期),量刑起点在十年至十二年之间确定,每增加5万元,增加一个月刑期。

假设量刑起点定为十年整,则70万元的涉案金额要增加4个月刑期,故基准刑是十年四个月。

如果本案没有任何从宽或从重的情节,那么最终的刑期就是十年四个月。

02

接着,如果想降低刑期,就得看看有哪些从宽情节。

从宽情节的效果有三种,从轻处罚、减轻处罚或免除处罚。

其中,从轻处罚,指在同一个量刑档幅度内,选择相比于基准刑较短的刑期。

而减轻处罚,意味着直接降一档量刑。

比如,原本是十年以上量刑档的,降为三至十年量刑档;

原本是三至十年量刑档的,降为三年以下量刑档;

原本是三年以下量刑档的,因为已经是基本档,就没法再降了,但可以在刑期上予以体现。比如,具有从犯、自首、立功情节的,可以减少基准刑的50%、40%、20%以下。

显然,如果想显著地降低刑期,就必须争取减轻处罚的情节。

根据《刑法》,减轻处罚的情节有12种:从犯、自首、立功、不满18周岁/年满75周岁、精神病、盲聋哑、正当防卫、紧急避险、预备犯、未遂犯、中止犯、胁从犯。

实务中,较常见的减轻处罚情节是前3种:从犯、自首、立功。具有从犯情节的,应当从轻、减轻或免除处罚;具有自首、立功情节的,可以从轻或减轻处罚。

换言之,一旦认定从犯、自身、立功情节,往往有很大希望争取降一档量刑。

03

为什么没有退赔退赃?

因为退赔退赃不是法定从宽情节,而是酌定从宽情节,即从宽与否、从宽多少,均由司法机关自行裁量。

根据两高《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》,退赃退赔的,最多可减少基准刑的30%以下;其他的(酌定)从宽情节,还有6种:被害人谅解(40%以下)、达成和解(50%以下)、认罪认罚(30%以下)、当庭认罪(10%以下)、羁押期间表现良好(10%以下)、坦白(法定从宽情节,20%以下)。

所以,退赃退赔有多大效果?

如果本案能争取到降档情节(自首、立功、从犯),则量刑起点在三年至五年之间确定,再根据涉案金额确定基准刑;假设基准刑为六年,此时退赃退赔作为从宽情节,最多可以减少30%,最终刑期可能是四年二个月。

反之,如果没有拿到降档情节,即便退赃退赔,再怎么从宽,最低刑期都不得少于十年,30%的效果基本发挥不出来。

04

有人说,既然不能降档,干脆就不要退赃退赔了,“以自由换金钱”,十年之后又是一条好汉。

实务中确实有类似的做法,但要承担两个风险:

一,如果法院认定当事人确有履行能力而拒不退赃退赔的,视为无悔改表现,一般不予减刑、假释。

当然,经审查发现当事人确无履行能力的(如个人名下无可供执行的财产等),不影响减刑、假释的裁定。

二,个人账户处于强制执行状态,直到全部追缴完毕。刑法明确规定,因犯罪所得的一切财物都应追缴或返还被害人。所以,退赃退赔在审判前是从宽情节,在判决生效后是法定义务。即便服刑出来了,执行庭也会一直盯着,个人生活和工作会受到较大影响。

如果以上这些都不在乎,也是一种选择,成年人为自己的选择买单。

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