沈敏：单位违法“处罚到人”的规范建构——基于122部“处罚到人”立法实证分析

作者简介：沈敏，浙江省湖州市市场监督管理局四级调研员。文章来源：《中国政法大学研究生学报》2024年第2期。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

单位违法“处罚到人”立法实践呈纷杂态势，而单位违法应否“处罚到人”仍未形成理论共识，而修订的《行政处罚法》对此未予回应和规范。本文试从公司“有限责任”的补正、强化管制下私法向公法的转化、单位犯罪“双罚制”的比推三个维度，溯源证成单位违法“处罚到人”的法理依据。于行政处罚总论与行政处罚各论两个层面，提出体系化规范单位违法“处罚到人”立法设定的建议：行政处罚总论应将单位违法“处罚到人”上升为《行政处罚法》基本原则，限缩适用对象范围，避免遗漏没收违法所得；行政处罚各论应强化单位违法“处罚到人”责任设定比例均衡的审查，终身限制从业仅能由法律设定、“处罚到人”罚款额需低于单位罚款额。

引言

随着市场经济的发展和公司等组织体的兴起，单位违法成为违法常见形式。然而不同行政领域单位违法行政处罚形态多样，有的既处罚单位又处罚单位成员，即单位违法“处罚到人”（以下除大标题外，“单位违法‘处罚到人’”简称“处罚到人”），有的则仅处罚单位。单位作为违法主体，是当然的责任对象，为何可以被穿透进而“处罚到人”？目前“处罚到人”是个别行政领域特有现象还是较多行政领域习见存在，立法具象和趋势如何？新修订的《行政处罚法》为何未予置词，该如何建构“处罚到人”规范体系？

文题两个用词的考虑：一是以“单位”统一表述各类组织体，二是采“处罚到人”表述而不用“双罚制”。下文除“公司有限责任的补正”章节和必要引用外，均以“单位”“处罚到人”表述。广义的“处罚到人”有数种样态，除对单位行政处罚外，有的指一并对单位成员行政处罚，有的指对构成犯罪的单位成员刑事处罚，有的指对单位成员行政处分，本文所称的“处罚到人”，仅指一并对单位成员行政处罚。

一、单位违法“处罚到人”的证立

单位违法行政处罚形态的多样反映应否统一“处罚到人”认识上的分歧。研究“处罚到人”的相关文献较少，系统性论述著作尤为稀缺。试从公司“有限责任”的补正、强化管制下私法向公法的转化、单位犯罪“双罚制”的比推三个维度展开分析，集合三方面角度面向，证成“处罚到人”的法理依据，以此梳理观照“处罚到人”立法实践，为后续探讨构筑基础。

（一）公司“有限责任”的补正

公司是单位组织体中最重要的一类，单位违法以公司违法最为常见，公司方面的立法也相对完善，就以公司为例展开分析。与此相应，本节以“法人或公司”指代“单位”、以“管理成员或股东”指代“单位成员”。

《民法典》第57条规定“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”，第60条规定“法人以其全部财产独立承担民事责任”。传统观点认为，公司是享有权利的独立主体，对自己合同和侵权的债务承担责任，通常股东不承担个人责任。公司独立主体的概念如此深入人心，以至于许多公司法规范并未明确规定股东不对公司债务承担责任。在法律给定假设的前提下，通常提到公司时，对应的仿佛必定就是“有限责任”，而将“有限责任”视为公司作为独立法人地位的必然结果，这样的答案其实是相当形式主义的。实际上，法人具有什么样的责任形式，是由各国的政治、经济和法律文化传统所决定的，并没有统一的定式，法人以其自身财产承担“有限责任”不应是法人的标志，不排除法人与其他人共同承担责任的可能性。

国家确立法人制度和“有限责任”的理由，是基于社会经济发展的需要，减少股东投资风险和交易成本，但也提高了资产不足以清偿债务的可能性，创造了将风险活动成本转嫁给债权人的激励，而风险外化带来了社会成本，造成对债权人利益和公共利益的保护不足。降低公司因有限责任而导致过度冒险违法生产经营道德风险的替代方法，有追究成员责任、“揭开公司面纱”、最小资本要求、强制保险等，其中追究成员责任要求成员和公司同样承担起责任，是一种既可以最小化公司过度冒险的激励，又能免掉最低资本要求或者强制保险成本的方法。公司成员因其行为导致公司违反行政法上之义务，本身具有可非难性，如果仅处罚公司而未“处罚到人”，成员的主观过错与分配获得的违法收益不受任何惩戒，有违“任何人不能从自己的违法行为中获益”的法理，相关成员可能“金蝉脱壳”，另行注册公司继续从事违法行为。故对“有限责任”这种社会赋予的特权，可有条件地加以撤销。

现代社会力求在鼓励创新与维护公平之间保持平衡。一面要透过经济看伦理和法律，另一面也要透过伦理和法律来看经济。“有限责任”以立足经济概定法律的方式，宽松设定市场主体责任，鼓励创新发展经济；“处罚到人”则是以透过法律审视经济的方式，关注外部性和民生，强调公平正义。如果说“有限责任”是对公司的优待授权，那么“处罚到人”是对这种优待授权的温和校正。“有限责任”属于法律拟制，既然以公司名义作出、由公司成员实施，公司与成员共享违法收益，这种具有“双层机制”类主体存在责任设计的不足，自然可以再由法律规定“处罚到人”，一并追究公司与成员的责任加以补正。以往将公司视同自然人来规制，从规制逻辑、规制理念到规制措施，均存在不同程度的规制不当或规制不足，应基于公司的双螺旋基因，重构规制体系。缘此，具有单位外形但已承担无限责任的组织体，如个人独资企业、合伙企业等，无须补正责任设计，不用再“处罚到人”。

为避免公司成员恶用“有限责任”，无论在英美法系还是大陆法系，均设计了“刺破公司面纱”制度加以规制，允许穿透公司追索公司成员个人资产的理念，有助于进一步证成“处罚到人”的法理。不过，“刺破公司面纱”属于公司人格否认，而“处罚到人”不否认公司人格，同时“刺破公司面纱”是科予公司责任后，再由股东承担连带责任，公司与股东共同承担同一种责任，而“处罚到人”指双罚公司与成员，公司承担一种责任，成员承担另一种责任，两者各自承担不同的法律责任，故“刺破公司面纱”不同于也不能代替“处罚到人”。

（二）强化管制下私法向公法的转化

古罗马时期乌尔比安最早提出公法与私法的划分，反映市民社会与政治国家二元分立的格局。私法主要为保护私人利益，私法责任以功利为基础和特征，重在补偿和恢复原状。公法主要为保护社会公益，公法责任以道义为基础和特征，重在惩罚和教化。随着社会演进发展，私法与公法截然两分的体系已无法应对日趋复杂的社会生活关系。当安全、秩序和正义等价值地位日益突出，国家会推进市场干预的广度与深度，强化部分自治领域的管制，导致私法与公法交融，出现私法的公法化现象。

私法的公法化将调整个人相互间的法律关系转变为个人与国家间的关系。立法将部分私法责任逐渐转化为公法责任，实质是为促进公共利益而强化对私法主体权利的限制。当私法责任无法胜任规制任务维护秩序，功利性补偿尚不足以达到目的时，则用道义性惩罚方式，转由公法责任发挥作用，此时公法责任往往是私法责任的加强。美浓部达吉就认为“私法的公法化，盖犹在萌蘖之秋，势将徐徐伸长于今后”。当前，单位在社会发展中的地位日趋重要，活动也更加活跃，促进经济增长的同时，较个人更易出现权利滥用，伴生的违法犯罪行为对社会造成严重危害，所以不仅要规制公权力，也要规制单位权利，这时对单位内部的私法关系就有公法介入管理的必要。

单位成员主观有违法过错、客观又实施了违法行为，符合“自己行为责任主义”说。有观点认为，单位违法被处罚后，单位内部会追责单位成员，责成单位成员向单位承担民事责任，形成“单位公法责任+单位成员私法责任”模式，也是单位成员担责的一种方式。但是，当单位行为具有负外部性，责任成员又是代表人员或负责人员时，内部追责往往无法到位，未赋予单位成员外部行政责任，会造成错误的蔓延，不足以保障公共安全，此时将单位与单位成员之间的内部民事关系外化为行政关系，对单位成员“处罚到人”，将“单位成员私法责任”转化为“单位成员公法责任”，形成“单位公法责任+单位成员公法责任”的模式。通过“处罚到人”，可以实现更好的行政规制和社会控制，更利于维护公共安全。

试举私法责任向公法责任转化的一个范例“惩罚性赔偿”制度。“惩罚性赔偿”指赔偿数额超出实际损害数额的赔偿制度，针对违法行为而适用，过错是惩罚的重要根据，对象虽然是私主体，但责任含公法性质，兼具私法与公法属性，集合补偿、惩罚和遏制多种功能。如《食品安全法》《专利法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》等都规定了惩罚性赔偿制度，该制度完善了私法责任与公法责任二元分割造成的规制不足。

（三）单位犯罪“双罚制”的比推

相当数量刑事犯罪以行政违法为前提，行政违法情节严重就构成刑事犯罪，两者区别仅是违法程度量上的差异，如非法经营、生产销售伪劣产品等。随着《行政处罚法》的修订，主观过错被纳为行政处罚构成要件，行政处罚与刑事处罚原本存在的主观要件差异已经消融。单位犯罪与单位违法都存在单位成员代理行为、都要考虑主观因素，两者责任原理应当相通，注重追责主观过错的刑事责任设计对行政责任设计应有较强的借鉴意义。

单位犯罪存在三种处罚形式，分别为双罚制、单罚制和混合制。双罚制，指同时处罚单位与单位成员，为目前主流模式。单罚制，又分转嫁制和代罚制：转嫁制，承认单位犯罪能力，英美早期的刑事立法中，多采用这种模式，只处罚单位，不处罚单位成员；代罚制，否认单位有责任能力与受刑能力，只处罚单位成员，不处罚单位。混合制，指对单位犯罪不限定单一的处罚方式，双罚制与单罚制并存。

英美法系国家目前刑事处罚原则是，认同单位可以成为犯罪主体，单位犯罪的确立和单位刑事责任的承担并不能替代或免除单位成员的刑事责任。这种由转嫁制发展为双罚制的思想脉络是：单位犯罪表现为单位成员具体实施和单位获得主要利益，糅合单位代表成员的主观意志、单位成员的着手实施和单位获得违法利益，如予惩罚，应当一并惩罚犯罪的主观要素与客观要素。如果不使犯罪的实施者承担责任，而只对单位适用罚金的话，那么，这种罚金就只能成为实施犯罪的许可费用，美国理论界与司法实践普遍接受“法人的代理人不能仅仅因为自己是公司的雇员，是在自己职权范围内，为了公司的利益进行活动，就免除个人所应承担的刑事责任，法人犯罪不是个人犯罪的庇护所”的观点。如仅处罚单位违法客观要素，不处罚单位成员违法主观因素，单位成员得以脱责，将纵容单位成员再次违法，故应“处罚到人”。

大陆法系国家受“社团不能犯罪”古老原则的影响，认为只有自然人才能实施犯罪并承担责任，而不认同单位可以成为犯罪主体，注重追究单位成员的刑事责任。近年来，大陆法系逐渐接纳单位犯罪说，进而追究单位责任，同时不影响单位成员的责任追究。由代罚制发展为双罚制的思想脉络是：最初认定单位没有犯罪意思，不是一个真实的实体，因此单位不可能犯罪。单位犯罪惩罚的应当只是那些“本人完成违法行为的人”，单位不得因其成员实行犯罪而受到追诉和惩处。后来逐渐转变，认为单位成员的主观意思可以归于单位，没有理由单位不应为其成员在授权范围内的故意和行动负责。1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇会议提出了一个处理单位犯罪的指导原则：会员国应适当考虑到不仅规定代表机构、公司或企业行事的人员或负责决策或执行的人员有刑事责任，而且应当规定机构、公司或企业本身也负有刑事责任，认为追究单位责任可以弥补单纯追究单位成员责任的不足，扫平了追究单位责任的障碍。

我国1979年《刑法》仅规定自然人犯罪而未规定单位犯罪，刑事责任最先规定双罚制的是1987年颁布实行的《海关法》第47条，1997年《刑法》明确了单位犯罪采“双罚制”，单位犯罪刑事责任设计以“处罚单位+处罚单位成员”为原则，仅“处罚单位成员”为例外。《刑法》后续多次修订，该条沿用至今。立法者未忽视引进单位刑事责任会免除单位成员刑事责任所产生的风险，相信可以依靠“双罚制”解决问题。认为单位成员是单位犯罪的独立行为主体，单位成员刑事责任是一种独立的刑事责任。相较行政处罚，刑事处罚较早以基础性法律确立了单位犯罪的双罚原则，有权例外的限于刑法分则与其他法律，其他下位法无权规定。

虽然我国单位犯罪与单位违法的责任设计立足点与发展路径存在较大差异，刑事犯罪更关注主观与罪过，责任主体起初锁定单位成员，后续再扩展到单位，而行政处罚初时针对单位，随后才扩展至单位成员，但是两者都是以单位名义作出、都由单位成员实施，都是相同的“双层机制”，特别是《行政处罚法》修订后，行政处罚已同刑事处罚般确立主观归责立场，与刑事处罚责任设计应殊途同归，行政处罚也应同刑事处罚般走向“双罚制”，由仅处罚单位到应“处罚到人”。

二、单位违法“处罚到人”存在的问题

梳理2021年8月前公布、修正或修订的131部行政类法律、363部行政法规，以及存在大量行政处罚条款的107部经济类法律，共601部立法，回顾“处罚到人”立法概况，一并分析存在的问题。部门规章与地方性法规因数量庞大，且部门规章罚种设置权限较小，未纳入梳理。“处罚到人”立法概况和问题分析如下。

（一）规范密度高、覆盖领域广，而设定领域的选择缺乏界分标准

有39部行政类法律、14部经济类法律、69部行政法规设定了“处罚到人”条款，这122部立法的法律责任条款共1571条，其中“处罚到人”条款334条，“处罚到人”立法密度颇高。39部行政类法律，法律责任条款674条，其中“处罚到人”条款122条；

14部经济类法律，法律责任条款207条，其中“处罚到人”条款42条；69部行政法规，法律责任条款690条，其中“处罚到人”条款170条。概言之，2015—2017年期间，立法加大了“处罚到人”的设定，2021年后“处罚到人”设定快速增加，尤以行政类法律与行政法规为甚，见附图。

“处罚到人”涵盖领域广泛，并非某一领域特有现象。两类法律中，公安与安全、环境监测与环境保护治理、食品药品监管与产品质量监管、卫生、应急管理等15大领域存在“处罚到人”条款。行政法规中，卫生、公安与安全、食品药品监管与产品质量监管、安全生产监管（应急管理）、农业、教育、环境监测与环境保护治理等26大领域存在“处罚到人”条款。综合法律和行政法规，“处罚到人”以卫生、公安与安全、食品药品监管与产品质量监管、环境监测与环境保护治理、应急管理、农业等领域居多。

122部立法覆盖领域远超2019年《行政处罚法（修正草案征求意见稿）》第15条所表示的“生态环境、食品药品等涉及人民群众生命健康安全领域”范围，表明立法机关认知落后于立法实践。不同领域之间，为何这部立法需设定“处罚到人”，他部无须设定？如农业农村部为主执行机关的《兽药管理条例》第56条第1款规定“无兽药生产许可证、兽药经营许可证生产、经营兽药的”要“处罚到人”，而国家药品监督管理局 为主执行机关的《药品管理法》第115条“未取得药品生产许可证、药品经营许可证或 者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的”却未设定，药品管理较兽药管理本应更为严 格，责任设置却出现倒挂。如针对内部管理或经营管理，所规范行为危害性相对较低的 《企业事业单位内部治安保卫条例》《营业性演出管理条例》设定了“处罚到人”，而所规 范行为易引发危险后果的《安全生产许可证条例》《缺陷汽车产品召回管理条例》却未设 定。目前相当数量的立法由立法机关委托行政机关起草，行政机关视情设定“处罚到人”条款，谓为政策性裁量立法，法律学科在多大程度上将政治材料纳入考量范围，始终是 法律理论的一个重要问题，行政机关的裁量性立法，面临立法部门化、部门利益化的诘 问，可能并非完全在正当政治材料的射程内。

（二）统合设定少、分条设定多，而设定行为的选择缺乏界分标准

按每个“处罚到人”条款是否对应单一义务条款，分分条设定和统合设定两类。分 条设定指每个“处罚到人”条款对应单一义务条款。统合设定指每个“处罚到人”条款对应多个义务条款，又分两种：一种是完全统合，凡处罚单位的，就处罚单位成员，如 《农业保险条例》第29条规定“保险机构违反本条例规定，保险监督管理机构除依照本条例的规定给予处罚外”，必须同时“处罚到人”；另一种是部分统合，如《食品安全法》第135条规定“被吊销许可证的食品生产经营者”，要“处罚到人”。334条“处罚到人”条款仅15条统合设定，按年份以降2021年6条、2020年1条、2018年1条、2015年1 条、2012年1条、2009年1条、2008年3条、2006年1条，2021年统合设定明显增多，其余都为分条设定。

122部立法的法律责任条款共1571条，“处罚到人”条款334条，平均每部法律责任条款12.9条、“处罚到人”条款2.7条，且多为分条设定，而非统合设定，显见“处罚到人”条款为选择性设置。含“处罚到人”条款较多的，如《医疗器械监督管理条例》《海上交通安全法》22个责任条款中，分别有14个、13个“处罚到人”条款；含“处罚到人”条款较少的，如《道路交通安全法》32个责任条款、《大气污染防治法》30个责任条款，各仅1个“处罚到人”条款。同部立法内，未设定“处罚到人”的条款，义务主体均可指向单位，并非存在主体适用障碍，为何此行为设定“处罚到人”，而他行为未予设定？部分式分条设定“处罚到人”，意味着“处罚到人”的选择设定，而部分统合或完全统合设定，至少是朝相近情况相近对待的方向迈进。2021年“处罚到人”统合设定明显增多，但与分条设定相比仍然较少，后续能否持续走高，尚待观察。

（三）违法情节要求不一，而与否设置、如何设置缺乏界分标准

“处罚到人”违法情节要求不一，分无违法情节要求与有违法情节要求两类。有违法情节要求的又分三种：第一种包括情节严重、造成严重后果、单位被吊销许可证、被列入严重违法企业名单等；第二种是单位被处罚后，单位成员拒不改正或逾期不改正的；第三种指单位成员受到刑事处罚或开除处分无法继续履责，“处罚到人”作为附随举措。无违法情节要求的，有192条占61.0%；有违法情节要求的，有156条占49.5%；同时含无违法情节要求和有违法情节要求两类的，有33条占10.5%。

“处罚到人”近2/3无情节要求，意味违法情节并非“处罚到人”的必要前提。无情节要求显然较有情节要求更为严厉，同部立法内和不同立法之间，违法情节与否设置、如何设置，界分标准何在？同部立法内，如《网络安全法》第63—67条“处罚到人”条款无情节要求，第59—62、68—69条“处罚到人”条款需“拒不改正或导致危害网络安全等后果”“拒不改正或情节严重”。不同立法之间，如《出境入境管理法》5个“处罚到人”条款均无情节要求，而《中医药法》3个“处罚到人”条款均有情节要求，分别是“诊所被责令停止执业活动”“拒不改正”和“情节严重”。此外，因立法者不可能预见所有的情节要素，即使预见也不能完全列举出繁杂的排列组合，为防止立法漏洞，权衡立法语言的简洁性与立法规定的明确性，而使用“情节严重”之类不确定法律概念，但相当数量立法并未出台配套解释界定何谓具体法条中的“情节严重”，执法认定有很大裁量空间，易因概念模糊性而滋生处罚随意性。

（四）适用对象弹性大，而宽泛表述致使人员锁定困难

“处罚到人”适用对象为单位成员，包括高层级的代表成员、落实决策的管理成员、仅执行要求的一般成员，代表成员指法定代表人、主要负责人、投资人等，管理成员指监事、项目负责人、车间主任等，一般成员指具体职业岗位人员如工作人员、导游人员、保安员等。适用对象出现频率最高的为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，有174条占52.1%，其次为“法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，有39条占11.7%。范围最窄的为“主要负责人”“工作人员”等，有20条占6.0%，范围最广的为“法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和关键岗位人员以及其他责任人员”，有4条占1.2%。如将一般成员视为“其他直接责任人员”：则一并处罚单位代表成员或管理成员、一般成员的，有270条占80.8%；仅处罚代表成员或管理成员的，有47条占14.1%；仅处罚一般成员的，有17条占5.1%。

“处罚到人”适用对象范围弹性较大，导致以下问题：一是如何认定“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”中的“直接负责的主管人员”，仅指代表成员或应涵盖管理成员，“法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员”中“直接负责的主管人员”又如何认定。二是“其他直接责任人员”应否包含一般成员。有观点认为，这部分人员没有自主意志，可能不具备判断专业问题的知识能力，也无违抗上级命令的期待可能性，不应处罚；也有观点认为“仅规范处罚法人与代表法人之自然人，则实际管制意义不大，为有效达成法人节制共受雇佣人或其他从业人员之行为，比较合理的做法似应增补非法人代表之自然人与法人并罚之规定”,故应处罚一般成员。三是多类单位成员依次以“、”“和”分列时，如“法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和关键岗位人员以及其他责任人员”，如何理解执行，行政机关可以裁量或选还是应当强制并选。举两个案例以示比对执法实践“处罚到人”适用对象把握的明显差异：一是瑞斯康达公司2019—2020年度报告虚假记载，通过全资子公司深蓝公司实现没有业务实质的虚假自循环，依据《证券法》第197条第2款应处罚“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，中国证监会2023年8月处罚了瑞斯康达公司和前后任总经理李某杰和高某，董事朱某诚、任某宏和王某铭，副总经理邵某喜和王某立，监事会主席冯某松。二是香普尔公司未经许可从事化妆品生产活动，依据《化妆品监督管理条例》第59条第1项应处罚“法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，福建省药监局2021年9月处罚了香普尔公司和法定代表人谭某。该案仅处理了法定代表人，与瑞斯康达公司案件大相径庭。

（五）罚种多样，而种类、数量、额度的设置颇为杂乱

部分“处罚到人”条款设有多个罚种，部分法条仅设一个罚种，有罚款240条、限制从业83条，其余依次降序为吊销许可证件、警告、行政拘留、没收违法所得、暂扣许可证件、暂停执业活动，覆盖申诫罚、财产罚、资格罚、行为罚和人身罚。最为常见的罚款，又分四类：一是一定区间固定数额类罚款，二是上年度从单位取得收入的一定比例类罚款，三是违法期间从单位取得收入的一定比例类罚款，四是单位罚款数额的一定比例类罚款。次见的限制从业，期限有5年、10年、10年直至终身、终身等。没收违法所得是行政处罚高频使用的罚种，但在“处罚到人”中出现较少，仅有29条，有概称“没收违法所得”和没收阶段期间自违法单位所获收入两种表述方式。

罚种设置有失周延。一是罚种数量设置有失均衡。某些性质相近的违法行为，罚种设置不尽相同，如《海上交通安全法》第103条规定，船舶超过核定的载客定额、载重线载运乘客、货物的，设置罚款、暂扣证书，情节严重的吊销证书3个罚种，而《道路交通安全法》第92条规定，运输单位的公路客运车辆载客超过核定乘员、货运车辆超过核定质量的，仅设置罚款1个罚种。二是“处罚到人”罚款与单位罚款之间关系杂乱。“处罚到人”罚款有轻于、同于、重于单位罚款三种样态，多数“处罚到人”罚款轻于单位罚款，但也有“处罚到人”罚款同于甚至重于单位罚款的，同于单位罚款的如《生猪屠宰管理条例》第34条，重于单位罚款的如《生猪屠宰管理条例》第32条。三是罚款基数认定有待明确。四类罚款中，上年度从单位取得收入的一定比例类和违法期间从单位取得收入类两类罚款如何认定“收入”，是全部薪资还是仅违法所得？四是没收违法所得常被忽略。只有12部立法和29条“处罚到人”条款规定没收违法所得，除部分违法行为确实不存在违法所得和违法所得难以计算外，主要原因是被立法所忽视，如《药品管理法》第118条规定，生产、销售劣药且情节严重的，设置没收违法所得、罚款、限制从业、行政拘留4个罚种，而《食品安全法》第123、135条和《食品安全法实施条例》第75条规定，在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品，性质恶劣或造成严重后果的，设置罚款、限制从业、行政拘留3个罚种，少了没收违法所得。根据2021年修订的《行政处罚法》第28条规定，只要违法与所得之间具有因果关系，行政机关可直接依照《行政处罚法》作出没收违法所得决定，即便单行法未规定没收违法所得。而在《行政处罚法》修订施行后依据《证券法》《土壤污染防治法》《安全生产法》《食品安全法》《建设项目环境保护管理条例》等处理的数十个“处罚到人”案例，却无一例没收违法所得。没收违法所得除概称外，另一种表述为“没收违法行为发生期间自本单位所获收入”。如何认定“收入”，是否包含合法收益，也有待探讨。五是终身限制从业设定权泛化。83条限制从业条款中，“终身”限制从业的21条、“10年直至终身”的7条，这28条涉及“终身”限制从业的条款中，13条由《消防法》等法律设定、15条为《医疗器械监督管理条例》等行政法规设定。尽管限制从业能强化预防违法行为的发生，但泛化设置极有可能过度加重人员责任，终身限制从业严重影响个人权利，设定权应否仅配置给法律？

三、单位违法“处罚到人”的对策建构

从“总”“分”两个层面论述如何规范“处罚到人”的立法，“总”指《行政处罚法》即行政处罚总论如何作出“处罚到人”框架性规定，“分”指部门行政法即行政处罚各论如何作出“处罚到人”具体设定，一并回应前述立法概况和具体案例指出的问题。

（一）构建行政处罚总论“处罚到人”的制度框架

1.“处罚到人”上升为行政处罚总论单位违法处罚基本原则

“处罚到人”的立法沿革清楚反映价值取向的变化，“处罚到人”立法最早见于1986年《民法通则》第49条规定“超出登记机关核准范围登记的经营范围从事非法经营等部分行政违法行为，既对法人追究责任，对法定代表人又可给予罚款”。1998年《消防法》是最早出现“处罚到人”的单部行政立法。此后二三十年来，立法持续选择性加大“处罚到人”的设定。不过，由于未形成法理共识，立法表现出贯穿至今的踌躇，有“小行政处罚法”之称的《治安管理处罚法》的制修订尤能证明：2005年《治安管理处罚法》第18条规定单位违反治安管理的，以单罚单位成员为原则、以双罚单位成员与单位为例 外；2017年《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》第17条规定单位违反治安管理 的，以双罚单位与单位成员为原则、以单罚单位或单位成员为例外，改2005年的原则单罚为原则双罚；2023年《治安管理处罚法（修订草案）》第18条对单位违反治安管理的 处理，又改回成2005年第18条的表述。2019年《行政处罚法（修正草案征求意见稿）》第15条曾规定“对生态环境、食品药品等涉及人民群众生命健康安全领域的违法行为应 当实行严格的行政处罚；单位实施违法行为的，除对单位给予行政处罚外，还应当对相 关责任人员给予行政处罚”，透出有过构建“单罚单位为原则、双罚单位与单位成员为例 外”，局部适用“处罚到人”模式的想法，但其后的修订草案、一审、二审、三审直至最 终表决通过稿均未见“处罚到人”的痕迹，表明行政处罚总论层面是否确立“处罚到人”以及适用范围仍然存在较大争议。

有观点认为，“处罚到人”客观上能增强单位违法成本，是结合现阶段国家任务基于法律威慑而选择的立法政策。《行政处罚法（修正草案征求意见稿）》选择生态环境、食品药品等领域实行“处罚到人”的理由，主要在于法益侵害的严重性，但法益侵害程度不完全由违法行为的“质”决定，“量”也是重点考量的因素，相较“质轻量大”与“质重量小”两类违法行为，很难得出“质重量小”的应予“处罚到人”，而“质轻量大”的无须“处罚到人”。

另有观点认为，“处罚到人”有违“一事不二罚”原则。单位违法存在“双层机制”，单位承担行政责任是因符合违法构成要件，单位成员也因其行为导致单位违反行政法义务，本身具有可非难性。“一事不二罚”所禁止的仅限于同一行为对同一主体作出的双重处罚，而单位与单位成员属于不同的主体，同时被列为处罚对象，不违反“一事不二罚”原则。法律规定既对单位作出处罚，同时也对单位成员进行处罚，这类单位与单位成员的“双罚”，不属于“一事不二罚”中的“二罚”。

从《立法法》《行政法规制定程序条例》的规定和实践运作看，我国相当数量法律、行政法规是委托行政机关起草，行政主导法案起草模式是我国当前适用的主要的法案起草模式，受传统思维习惯和工作方式的影响，行政机关更愿意在体制内运作，由专业机构提出立项事项，法制机构或相关机构组织起草，立法对单位违法是否设置“处罚到人”、哪些行为设置“处罚到人”、哪些行为“情节严重”才“处罚到人”，由行政机关裁量设置，其合法性和妥适性值得检视。因《行政处罚法》尚未建构“处罚到人”设置规则，全国人大常委会或国务院没有依据标准就法律、行政法规的立法提出“处罚到人”的备案审查意见或异议意见。查阅全国人大常委会法工委2017—2021五年备案审查工作情况报告，除2021年对一件地方性法规提出“有的地方性法规规定，开锁、公章刻制、信托寄卖、金银首饰加工、废旧金属收购等特种行业从业人员利用该行业便利进行违法活动受到行政或刑事处罚的，终身不得从事该行业。我们审查认为……在法律、行政法规没有规定从业限制的领域，地方性法规作出从业限制规定时，不宜规定‘终身禁止’”的审查意见外，未见其他“处罚到人”的审查意见。

《行政处罚法》规定处罚除满足客观要件外，还需满足主观要件。单位违法单位成员的主观过错，包括单位成员的决策过错、监督过错与执行过错。单位成员作出违法决策，或未履行对单位成员的监督责任，陷单位于违法境地，具有主观可罚性。相当违法行为单位成员能分得单位违法利益，“处罚到人”能避免单位成员藏于单位之后，坐享单位违法利益却不受制裁，有效预防单位违法。如缺乏单位成员责任之追究，不仅与一般生活经验不合，且会引起相当多法律责任规避之现象，单位成员得以单位为名，屡屡违反行政法上义务，单位纵受处罚，单位成员仍得以脱免行政处罚，岂为事理之平？

“处罚到人”立法初衷并非仅为惩罚单位成员，还有预防单位成员怠于履行守法义务和利用单位名义违法谋利，这点适用于所有行政领域。我国立法实践目前选择部分行政领域、部分违法行为“处罚到人”，一方面不可能恰当完备地回应所有社会关切，无法充分实现所有行政领域惩防并举的立法初衷，另一方面在不同行政领域造成事实上的不平等，因缺乏行政处罚总论的统率规范，导致行政处罚各论表现出明显的、让人无法信服的立法差异，立法之间出现责任体系的失衡。

通常增加法律的具体性程度会提高制定成本，但行政机关和司法机关的实施成本会更少。我国“处罚到人”已在多个行政领域实施，积累了不少经验，相应降低了上升为法律制度的制定成本。《行政处罚法》是行政处罚基础性法律，将“处罚到人”纳入调整并上升为基本原则，可以更好地统率规范行政处罚各论“处罚到人”的设定和实施，可以避免“处罚到人”仅在某些行政领域、某部立法、同部立法内某些法条加以设定、违法情节要求不一等随意选择设置和区别对待的问题，可以避免立法质量不高导致行政机关后续难以依法行政与严格执法的问题，可以降低行政执法成本和司法监督成本，建议后续修订《行政处罚法》时，明确“处罚到人”为原则规定。

2.限缩适用对象范围

“处罚到人”适用对象应限缩于“直接负责的主管人员”，明确仅适用于代表成员或管理成员，剔除主要指向一般成员的“其他直接责任人员”，理由如下：

（1）“直接负责的主管人员”的包容性。如2018年发布的食品药品监管总局、公安部《关于加大食品药品安全执法力度严格落实食品药品违法行为处罚到人的规定》认为，“直接负责的主管人员”是在单位实施的违法行为中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的主管人员，一般指单位的相关负责人，此相关的概念涵盖较广。最高人民法院 2003年发布的第251号刑事指导案例也认为“直接负责的主管人员”包括“单位的法定代表人、主要负责人和部门负责人”。

（2）私法公法化主要惩罚主观过错明显的人员。以惩罚性赔偿为例，《消费者权益保护法》第55条规定惩罚性赔偿适用要件为“经营者存在欺诈”，要求较强的主观恶意。同理，“处罚到人”应适用于单位中起决策、指挥等作用主观恶意较大的代表成员或管理成员。一般成员只是执行这些成员的命令，受这些成员支配而主观过错轻微，或者受这些成员欺骗不清楚真相而不具备违法主观要素。

（3）一般成员缺乏期待可能性。目前的就业环境基本属于买方市场，无法期待一般成员违背代表成员或管理成员的意志，拒绝配合执行而丢弃工作岗位。只有具高度期待可能性和可非难性的单位成员，才能责其承担行政责任。

（4）单位犯罪处罚对象采“重要作用说”。“处罚到人”适用对象采“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的表述，显受《刑法》第31条单位犯罪责任人员表述的影响。目前刑法理论和司法实务主流观点是重要作用说，认为单位犯罪的其他直接责任人员必须是在单位犯罪过程中起重要作用的人员。2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

（5）执法实践未支持宽范围适用。如《环境保护法》第63条“处罚到人”适用对象是“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，2020年泰州市生态环境局据此查处江苏兴海特钢有限公司不正常运行大气污染防治设施及未按规定申报危险废物案时，仅处罚了公司车间主任。《食品安全法》第135条“处罚到人”适用对象是“被吊销许可证的食品生产经营者及其法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，2021年铜陵市市场监管局据此查处河沿食品有限责任公司生产不合格食品案时，仅处罚了公司法定代表人。显然前述行政机关未支持“处罚到人”的宽泛适用，未并选处罚法条以“、”“和”罗列的适用对象，而是裁量择罚了起主要作用的代表成员，放弃了一般成员的责任追究。

（6）境外立法仅指向有代表权之人。境外行政处罚的立法，“处罚到人”适用对象较为狭窄，通常限定为单位有代表权之人，而将不具有代表权的直接实施违法行为的人员排除在外，如《德国违反秩序法》仅及于“代表人或有代表权的成员”，《奥地利行政罚法》仅针对“对外代表者或负责之代理人”。

需注意的是，个人独资企业、合伙企业等组织体，虽具有单位外形，因“企业”与“个人”无法分离，责任主体和“直接负责的主管人员”为同一主体，企业财产与个人财产混同，并不存在“双层机制”，故不得对同一主体就相同事项给予两次以上罚款的处罚决定，辽宁省沈阳市中级人民法院（2021）辽10行终5号判决书强调了这点，认为同时处罚违法的个人独资企业与业主，违反“一事不二罚”原则，判令撤销一审行政判决及对企业主的处罚决定。

3.避免遗漏没收违法所得

没收违法所得具有追缴不当得利、处罚制裁、处罚教育的功能。《行政处罚法》第 28条规定“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”。此条被认为是行政机关没收违法所得的普遍授权，弥补了部分法律只规定罚款但未规定没收违法所得的制度漏洞。若单位成员有违法所得而不予没收，让单位成员继续保有违法所得，有违《行政处罚法》没收制度的本旨。

单位成员有违法所得且能计清的，直接没收即可。问题是，单位成员从违法单位获取的违法所得多表现为劳务收益类“收入”，违法收入常与合法收入混杂，与单位生产销售违法物品的收益不同，物品收益可分计合法产品收益与违法产品收益，而单位成员劳务收益往往难以区分合法时间与违法时间，如何剥离计清违法所得是个难题。如A企业一直用非食品原料生产食品，相关负责人从企业所获劳务收益均为违法所得，容易计清；B企业间歇交替生产合法食品与用非食品原料生产食品，相关负责人从企业所获的打包劳务收益，不易计清违法所得。以下三种办法可以尝试：一是以违法期间从单位取得“收入”的一定比例来计算。2023年10月国家药监局公开征求《药品监督管理行政处罚裁量适用规则（征求意见稿）》意见，表示可依据《劳动法》《劳动合同法》、国家统计局《关于工资总额组成的规定》等规定认定单位成员“在违法行为发生期间自本单位所获收入”。从单位取得“收入”的具体比例，根据行业特点，由行政处罚各论规定。二是委托第三方评估。没收违法所得性质类似民法不当得利返还的矫正措施，可不适用严格证明责任，违法所得认定有困难时，允许采取估算的方法，行政机关可委托第三方评估，减少调查与处罚成本，如台湾地区针对食品安全犯罪出台《“食品安全卫生管理法”没收没入追征追缴违法所得估算及推估计价办法》，可资借鉴。三是适当提高罚款额度覆盖没收违法所得。追缴不当得利的一个重要途径是在罚款中考量违法所得，如我国台湾地区关于“处罚到人”仅规定罚款而未规定没收违法所得，但规定如顶格处罚款100万仍无法完全剥夺单位成员所获违法利益的，可超出顶格处罚，使单位成员不能因违法而获益。

“处罚到人”应以没收违法所得为原则，同时授权行政处罚各论视具体领域违法业态适当灵活化、区分化处理，单位成员有违法所得且易计清的，直接没收违法所得，有违法所得但难以计清的，以违法期间从单位取得收入的一定比例、委托第三方评估或罚款覆盖没收违法所得执行，以实现过罚相当和管理目的。

（二）规范行政处罚各论“处罚到人”的责任设定

1.强化“处罚到人”责任设定比例均衡的审查

法律制度设计常面临的困难在于，如何确立正义的标准，并以此为基础完成权利义务的配置。目前，法律草案由全国人大宪法和法律委员会执行“立法审查—合宪性审查”双轨审查机制。立法审查指在立法审议过程中，通过统一审议法律草案以及提出修改稿、表决稿，实现纠错功能的审查机制。合宪性审查指对法律草案是否符合宪法的审查，《立法法》2023年修改确立该制度后，相关制度建设正在进行中。行政法规除由国务院负责立法审查外，另由全国人大常委会法工委进行备案审查，根据2019年全国人大常委会委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》第39条第2项的规定，备案审查时可用比例原则控制立法的裁量权。

目前，不同立法之间“处罚到人”责任设置差异明显，不同领域固各有特点，需要一定灵活性，但相同单位违法事项的责任设计应有一致的分析框架，轻重比例相对均衡，相近情况相近对待，避免出现前述药品管理较兽药管理本应更为严格，“处罚到人”责任设置却出现倒挂，海上船舶超载与道路车辆超载违法事项相近，“处罚到人”罚种数量却有较大出入等情形。要从保护法益重要性角度，结合不同领域不同行业特点和比例原则，衡量审查不同立法“处罚到人”责任的轻重、罚种数量的多寡，而非完全交由起草部门决定。

同部立法内“处罚到人”责任设置虽然较不同立法间相对均衡，但违法情节要求等设置仍需关注。行政处罚总论确立“处罚到人”原则后，违法情节不再属于“处罚到人”的“定罚”项而是“量罚”项，对此需细化宽幅罚种如限制从业、罚款等的梯度设置，构筑与违法情节轻重对应的责任控制。以《药品管理法》第124条为例，违法“情节严重”的处“十年直至终身禁业”，2023年《药品监督管理行政处罚裁量适用规则（征求意见稿）》第43条第2款规定，“十年直至终身禁业”的认定，“情节严重”按从轻、一般、从重三个不同处罚裁量情节，按规定比例划分为“10年以上不足20年禁止从业”“20年以上30年以下禁止从业”“超过30年至终身禁止从业”三个裁量阶次，“情节严重”另得划分从轻、一般、从重三个裁量阶次，对执法实践而言实非易事。应在《药品管理法》修订时，相对固定情节轻重的具体指向，细分限制从业的年限。

在行政处罚总论确立“处罚到人”基本原则的基础上，强化行政处罚各论立法阶段“处罚到人”设置的审查，管控行政处罚各论“处罚到人”立法设定的源头，推进行政处罚各论“处罚到人”责任设计的规范化、均衡化和体系化。

2.终身限制从业由法律设定

《宪法》未直接规定职业自由，但第42条规定了公民的劳动权，劳动权包括工作权，公民因此有权选择从事营业活动的对象、方式、地点和时间；第13条规定了公民的财产权；第38条规定公民的人格尊严，包含名誉权。终身限制从业属于对宪法劳动权、财产权和名誉权存在重大限制和重要影响的法律责任，应坚持法律保留原则。法律保留原则是民主原则、法治国家原则、基本权利保障原则的体现，其发展出的“重要理论”认为，当规范事项对基本权利的干涉或影响越长久，对相对人产生越为明显的法律效果，在社会中争议越多，越应由具有民主正当性的机关对重要事项加以决定。终身限制从业密切关涉个人基本权，应属于严格的法律保留即国会保留的范畴。全国人大常委会法工委2021年备案审查工作情况报告虽只禁止地方性法规作出终身限制从业的规定，但不能因此将其扩张解释为是对行政法规设定终身限制从业的默许，从保护相对人的权利出发，这种处罚权的设定仍应保留给法律。

我国限制从业法律责任体系建设尚未体系化与法治化，何种规范有权设定、设定标准尚没有统一规定。“处罚到人”终身禁入先前行业，尽管可以从事其他行业，仍属对就业权的重大限制，特别前期投入教育时间成本很高、取得不易的许可性权利。虽然《立法法》第11条列举法律保留的行政处罚事项未涵盖限制从业，《行政处罚法》第11条也明确行政法规可以设定除行政拘留以外的处罚种类，但如以行政拘留与终身限制从业两相比较，很难说行政拘留5天比终身限制从业的处罚重，事实影响后者反而更大。行政拘留只能由法律设定，终身限制从业的设定权也只应配置给法律，而不宜扩大配置给行政法规及以下层级法律规范。前述梳理有15部行政法规设定了终身限制从业，应予逐步修正规范。

统一限缩终身限制从业设定权的基础上，进而建构兼顾统一性与差异性的限制从业法治化体系。根据法律规范层级降序配置从长到短限制期限的设定权，以此实现比例原则的精确化表达，当限制从业包含限制许可性权利时，所设定法律规范的层级应大于或等于许可设定的法律规范层级。

3.合理设置罚款数额

罚款是处罚单位和“处罚到人”共同适用的罚种，也是“处罚到人”适用频率最高的罚种。立法实践表明“处罚到人”罚款有轻于、同于、重于单位罚款三种样态。单位作为第一层次违法主体，单位成员是第二层次违法主体，单位成员虽然起决策、指挥等作用，但附随于单位，是单位的组成部分，单位获得主要违法利益，单位成员仅分取部分违法利益，单位成员的罚款应轻于单位的罚款。《刑法》与司法实践处理单位成员罚金与单位罚金关系的方式可予参考，《刑法》虽设置单位成员罚金同于单位罚金，但司法实践判决单位成员罚金低于单位罚金。如结合《刑法》第141条和第150条理解，生产、销售假药罪的，单位成员罚金同于单位罚金，而以“新疆某气体制造有限公司、张某英等生产、销售假药案”为例，公司被判处罚金1100万元，法定代表人张某英、总经理助理张某军、副总经理田某忠除被分别判处不同的有期徒刑外，各自仅被处罚金75万元、75万元、5万元，单位成员罚金明显低于单位罚金。之所以赋予单位成员较轻的责任，有出于“为公”犯罪和“为己”犯罪刑罚差异性要求的考量。“处罚到人”设置罚款时，应低于单位罚款，避免出现《生猪屠宰管理条例》第32条单位成员罚款高于单位罚款这类情况。

“处罚到人”罚款基数以单位成员“收入”计时，如何计算“收入”，在前述“避免遗漏没收违法所得”节已有讨论，不再赘述。

结语

“处罚到人”不仅是执法实践问题，更是基础理论问题。当前，行政处罚各论“处罚到人”立法实践呈强化却又纷杂的态势，反映法理层面应否统一“处罚到人”的认识分歧和行政处罚总论的规制缺失。本文从公司“有限责任”的补正、强化管制下私法向公法的转化、单位犯罪“双罚制”的比推三个维度，证成“处罚到人”的法理依据。在此基础上，从“总”“分”两个层面建构规范“处罚到人”的立法设定：“总”是指“处罚到人”上升为行政处罚总论单位违法处罚基本原则，以便“处罚到人”作出体系化框架设计和源头控制，限缩适用对象范围，避免遗漏没收违法所得；“分”是指强化行政处罚各论“处罚到人”设定的立法审查，贯彻好行政处罚的平等原则和比例原则，终身限制从业只能由法律设定，合理设置罚款数额。从长远看，“处罚到人”还需思考如何协调与单位犯罪“双罚制”之间的双向衔接，使单位违法犯罪的公法责任能作出一体化设计安排。