刘大洪 尚正茂｜反垄断法上没收违法所得的功能定位与适用进路

作者简介：刘大洪，法学博士，中南财经政法大学法学院教授；尚正茂，中南财经政法大学博士研究生。文章来源：《时代法学》2025年第4期，转自时代法学公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

新修改的《反垄断法》明确保留了没收违法所得的法律责任形态，仍从立法论层面中止了关于没收违法所得制度“去留”的两种学术纷争，但在实践适用层面的困惑消解。 具体而言，在制度性质上，反垄断法上的没收违法所得虽属行政处罚范畴，但与《行政处罚法》中的同类责任在立法宗旨与制度目的上存在价值差异；在功能定位上，该制度具备双重独立价值，即能够剥夺不当垄断利益，又能在实现最优威慑目标中发挥补充功能；在适用标准上，应依据存续期间和因果关系界定违法所得范围，以“净额说”为原则、“总额说”为例外来明确计算标准，对违法所得难以计算的情形做类型化区分与针对性处理。

一、问题的提出

作为追缴违法行为人不当得利的法律手段，没收违法所得不仅在我国立法上频繁出现，在行政执法中也被广泛运用。 我国2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）将没收违法所得列入行政处罚的种类之一，事实上“重申了没收违法所得的性质属于行政处罚的基本立场”。在此背景下，2022年6月24日人大常委会审议通过的新修改的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第56、57条沿循旧法第46、47条规定，对达成并实施垄断协议、滥用市场支配地位法律责任中的“没收违法所得”部分予以保留，在立法论层面间接实现了与《行政处罚法》关于没收违法所得规定的法条衔接，在公法体系内取得了（一定时期内）廓清规则争议之效果。 就认识论层面的发展进程而言，对于是否应当在反垄断法律责任体系中设定没收违法所得制度，有必要重述反垄断修法之前两种截然不同的主张。 其中，不支持将没收违法所得作为反垄断处罚方式的“单行说”主张，二者都属于“经济性制裁的财产罚”，两种同质化的制裁手段在效率层面上理应整合适用，且域外主流的反垄断法域均适用单科罚款或课征金制度，没收违法所得的制度功能通常交由请求惩罚性赔偿的集体诉讼来实现，因此罚款中心主义单行处罚模式更具优越性；主张保留没收违法所得的“组合说” 认为，没收违法所得涉及违法主体整体财产利益的调查取证，这种直接的经济制裁天然具有威慑违法行为人的法治效果，理应作为反垄断执法事后救济的要务来对待，而且从制度效果来看，罚款与没收违法所得的制度功能分别因应“垄断侵害”与“垄断损失”，二者组合适用才能兼顾反垄断法上公平与效率的制度意旨。修订后的《反垄断法》对此作出明确抉择，立法者保留没收违法所得在法律责任中的原有规定，这意味着“组合说”的主张在立法上得到确认，而在执法中的成效还需持续检验。

作为典型的义务性（禁止性）法律规范，我国《反垄断法》主要依靠反垄断执法机构的公共实施，执法机构在进行“行为事实+法律后果”的认定过程中存在较大的自由裁量空间。 新修改的《反垄断法》保留“组合说”责任形态的同时，对旧版法条较为笼统的规定多有延续，这使得执法中高度的盖然性难以在反垄断执法裁量空间得到合理阐释。 最显著的自由裁量特征莫过于执法实践中对于没收违法所得的选择性适用。从实践样态来看，自2013年至2023年间，执法机构在反垄断案件中并处没收违法所得的整体比例不足10％，在《反垄断法》修订完成两年后的2024年，在已公开查结的6件垄断案件中，执法机构仅在湖南机动车检测机构垄断协议案中没收了违法所得，在其他垄断案件中仍然仅处以罚款。 执法机构有意或无意地忽视没收违法所得，表层原因在于既有的行政规范无法提供高效明确的违法所得计算方法，比如在市场监管机构重组以后，关于违法所得认定规范上有 1部规章和30多个答复、通知、复函等规范性文件，执法过程中多种计算方式并存，无法形成通约性的违法所得认定标准。深层原因在于反垄断法中没收违法所得的制度存在性质不明晰、功能定位不明确、适用标准不确定等问题，尤其是该制度与罚款的功能存在重叠与错位，是掣肘反垄断法律责任体系化与标准化的主要原因。因此，确定“没收违法所得”作为法律责任形态的独特性、功能性和可行性格外重要，有必要分别从本体论、价值论和运行论角度，对反垄断法上的没收违法所得制度予以因应分析。

二、本体论：反垄断法上没收违法所得的制度性质

没收违法所得的性质在行政法领域并未达成共识，相应地，以行政行为为基础的反垄断法上的没收违法所得在性质判断上也悬而未决。 而性质不清则意义不明，有必要回归至反垄断法作为“经济宪法”的独特属性，对反垄断法上没收违法所得的制度性质予以澄清并确认。

（一）反垄断法上没收违法所得的基本定性：行政处罚

没收违法所得是我国刑法和行政法均有规定的法律责任形态。 新版《反垄断法》第67条预留了反垄断法律责任衔接刑事处罚的制度窗口，但既有经验表明，反垄断法对违法垄断行为的规制仍以行政责任为主，民事责任为辅，尚未出现涉及刑事责任的垄断案件。 因此，通常情况下反垄断法上的没收违法所得主要表现为行政法上的法律责任形态。 然而，“没收违法所得”本身能否归类于“行政处罚”范畴，在行政法学界存有理论争议。 分歧焦点在于没收违法所得是否符合《行政处罚法》第2条关于行政处罚的制度定义，即是否“以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。 从法条的实定构成来看，在《行政处罚法》第9条第2款明确将没收违法所得归类于行政处罚范畴的前提下，反垄断法上的没收违法所得构成一般性的制度衔接，应纳入广义上的行政处罚予以制度定性。

第一，就制度运行逻辑而言，没收违法所得是对违法者从事非法经营获取利益的剥夺。没收这种不法利益似乎“仅仅使利益状态恢复到违法行为之前”而不具有制裁性，进而难以归入行政处罚的“制裁性”范畴。 但在现代反垄断法的规制理念中，没收违法所得应采用泛化解释，即“制裁是每一种法律体系和每一项法律规定的必要特征”。 若仅从没收违法垄断利益的“恢复市场秩序”功能来看，反垄断执法机构实施没收违法垄断所得的法律效果仅是“剥夺一定的价值、利益”，而从法经济学角度而言，则毋宁是“赋科一定的负价值或者不利益”的制裁行为。原因在于反垄断法所禁止的垄断协议和滥用市场支配地位的行为，通常表现为垄断主体对相关市场中“交易自由”的限制来扩大其垄断利润，执法机构需要通过没收违法垄断利润来“增负”于违法垄断主体。 在词义解构上，“利益”和“垄断”都属于价值中性的概念，经由权力机关予以价值判断才会发生法律意义上的效力分歧，这意味着，从经济人“成本—收益”的有限理性角度出发，违法主体实施垄断行为的非法所得在未被没收之前，本质上仍属于可供违法主体控制和支配的财产利益，没收这些既得利益同样能构成行政处罚在“制裁性”维度的惩戒效果。

第二，从制度目的与实施手段的互动效果来看，不能忽视反垄断法上没收违法所得的强制性特征。纵观国内外反垄断法律实践，涉及没收违法所得的制度大致可分为两种体例：一种是以美国反托拉斯法为代表，重私人诉讼，轻行政强制的弱干预性模式，通常将没收违法所得作为补救性的制裁手段而审慎适用，在极少数联邦贸易委员会发起的涉及没收违法所得的公诉案件中，往往还面临联邦法院的合法性审查，法院在确认其他诉讼方式均难以实现合比例的法律补救时，才会判决强制没收当事人违法所得。另一种是以欧盟竞争法为代表，实行的是将没收违法所得吸收至罚金制度的行政制裁模式，根据欧盟委员会发布的《2006年罚款指南》第31条规定，对于经调查认定的违法所得数额，欧委会的罚款金额原则上应超过并涵盖违法所得数额。这种强制性的没收违法所得与我国反垄断法上的“社会利益本位”基本类似，但在“目的—手段”的制度匹配上则表现出细微不同。具体而言，我国反垄断法是市场规制领域的核心法律，市场规制意义上的没收违法所得是国家干预市场失灵、保障自由竞争秩序的关键措施，其短期目的是对违法垄断主体既得利益的限制与剥夺，长期目的则是对竞争性市场中可期待利益与整体性均衡的保护。 无论何种目的，都意味着没收违法所得的“直接经济后果”能够限制违法垄断主体一定程度的“经营自由”，进而达到剥夺违法经济利益的法律效果，这种以“国家干预”为表征的强制手段，与行政处罚对违法主体造成的不利后果，在规制工具和规范效果上并无本质区别，皆可归于行政处罚范畴。

（二）与《行政处罚法》上没收违法所得的指向性差异

《反垄断法》上没收违法所得的制度性质是行政处罚，反垄断执法机关依法作出行政处罚决定时，需与《行政处罚法》的法律条文产生规范效力上的互动效果。 比如绝大部分反垄断行政处罚决定书中都会明确援引《行政处罚法》关于罚没款的履行方式和期限的相关规定。 一般而言，反垄断法与行政处罚法的没收违法所得制度，在行政行为的实施方式上基本无异，但在规范意旨上又不完全一致。 结合反垄断法作为“经济宪法”来维护自由竞争秩序的回应性与公共性，反垄断法上没收违法所得的制度性质应呈现出契合预防和制止垄断行为立法宗旨的特有属性，至少在立法目的与责任判断上与行政处罚法存在不同指向。

首先，在立法目的上存在“单一化”与“多元化”的分野。“目的是整个法的创造者”，行政处罚法的立法目的是“保障公共安全”和“法律威慑的强化”，借由行政行为的法定制裁力达到预期的社会治理效果。《行政处罚法》上的没收违法所得作为典型的“报应性”行政行为，“目的是惩戒、打击和报复，而非恢复和预防”。而反垄断法的立法宗旨则包括且不限于“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争”等，这种价值多元化的立法旨趣，与行政处罚法单一化的规范目的存在法益层面的指向差异。 一个突出特征是，新版《反垄断法》在第1条增设了“鼓励创新”的立法目的，事实上重申了反垄断法不只是“禁止性规范”，同时也包含着“提倡性规范”的基本立场。这也决定了反垄断法上没收违法所得的制度效果应是有所克制的，其限度应以反垄断法“保护竞争”的核心理念为界。

其次，在责任判断上存在“形式化”与“实质化”的区别。 在我国行政处罚法律体系中，《行政处罚法》居于统摄性地位，包括没收违法所得在内的行政法律责任，均是以总则性规范的形式对行政活动中的共性问题加以规定，沿循的是“形式主义的判断路径”。而《反垄断法》是典型的“领域性立法”，同其他部门法相比具有突出的经济性与规制性，因应的是市场经济领域中垄断经营行为的动态性、阶段性与庞杂性，在“使市场在资源配置中起决定性作用”的顶层设计下，反垄断法上的没收违法所得作为强制性的公共实施，无论是在前置的违法性认定过程还是后续的责任后果界定，通常会涉及“个案正义”上的价值判断，比如除了“本身违法”的价格垄断协议外，执法机构在“合理原则”下对垄断行为进行的竞争效果分析，就会在区分违法垄断利益与合法经营利润上产生重要影响，这种分析方式从违法性认定延伸至法律责任设定，也就决定了反垄断法上没收违法所得制度是“效果格化”的裁量方式，沿循的是偏于“实质化”考量路径。

三、价值论：反垄断法上没收违法所得的功能定位

前文已述，我国反垄断法上没收违法所得的执法手段在整体处罚决定中适用比率较低，基本处于选择性缺位状态，且与反垄断罚款制度呈现功能趋同之势。这种适用困惑是没收违法所得功能混沌的外在表现，应在价值论层面重申其制度内核，赋予没收违法所得制度更具层次性的功能定位。

（一）反垄断法上不当垄断利益的剥夺功能

“经济责任是社会惩罚性与补偿性相结合的责任”。 没收违法所得制度作为反垄断法责任体系中的重要组成，其罚没对象是实施垄断协议或滥用市场支配地位而产生的财货归属或财产转移，形式上实现的是市场竞争秩序的调整与恢复，本质上则构成反垄断机关代表国家意志没收违法垄断利益来实现“矫正正义”的法理基础。因此，在规制意义上可以细化为“罚没”与“恢复”的双重功能：

一是对不当垄断利益的罚没。 这其中包含两层意蕴：首先，存在“不当垄断利益”是没收违法所得的法律原因与实施前提。反垄断执法机构对不当垄断利益的认定与查证具有行为定性意义，即明确其是非法利益，与违法行为主体的合法利益相区分，尤其是在“本身违法”的价格垄断协议中，经营者排除、限制竞争的违法成本与垄断利益通常具备清晰的预期，执法机构对这部分成本与收益的合理界定，能够弥补反垄断法的不确定性与模糊性，也能实现“过罚相当”的行政原则。 其次，“罚没”所因应的垄断行为通常表现为发散因果关系型危害，在损害结果上往往具有双重的负外部性———不仅排除、限制了特定的横向经营者间的竞争效果，同时也侵犯了不特定的纵向经销商、消费者群体的实质利益。 对此“不能通过以当事人之间地位的对等性和立场的可互换性为前提的市民法予以救济”，而只能由执法机构通过强制性罚没垄断利益来实现保护竞争的立法目的。 作为对比，反垄断罚款作为行政制裁手段，“除具有压制及预防之作用外，尚具有剥夺所得之功能”。 在“没收违法企业的不当得利”上似乎可以替代“没收违法所得”的制度功能。但从制裁属性来看，反垄断罚款仅产生由违法行为人承担的惩戒性不利后果，而没收违法所得不仅是对违法主体实施垄断行为的否定性评价，同时兼顾了对垄断主体获取非法垄断利益的认定与剥夺，体现的是“不让违法行为人从自己的违法中获利”的朴素思想。 在这个意义上，对违法垄断利益的罚没是追究垄断责任的利益剥夺性手段，不仅体现公法上不当得利追缴的“衡平主义”思想，还能彰显“经济宪法”意义上恢复竞争秩序的“公平正义”价值。

二是对受损竞争秩序的恢复。 结合市场经济的运行机理来看，违法垄断利益的取得通常来自垄断主体滥用自身优势地位或不正当竞争手段，本质上是对参与竞争市场主体共同“经济所有物”的掠夺，同时也是对市场竞争秩序的破坏。从秩序恢复的角度而言，反垄断法上没收违法所得也可以被视为行政救济的重要内容，其救济性主要体现在双重补偿——既是对受到侵害的市场主体或消费者（私人成本）的补偿，也是对受到破坏的市场秩序（社会成本）的恢复。在私人成本补偿方面，囿于私人诉讼成本与个体所受损害之间的不合比例性，理论上我国反垄断法保护消费者的底层逻辑并非损害性赔偿，而是市场的有效竞争。但“有效竞争”并不意味着没收违法所得与私人损害之间毫无制度关联，在新版《反垄断法》明确规定了民事公益诉讼和刑事责任，而多元救济渠道的衔接机制尚未明确的背景下，“违法所得”作为不当得利返还或追缴的逻辑前提，至少可以扮演消费者或经营者基于利益受损而提出“损失填补”救济主张的入法窗口。 在社会成本的补偿方面，没收违法所得主要体现于市场竞争秩序的恢复性功能。虽然进入“没收”程序意味着罚没的财产只存在上缴国库的唯一选项，但在“没收”之前的违法垄断利益认定阶段，在受损利益主体明确的情况下可以先行进入退赔程序，直接实现对受害人的补偿救济功能。比如美团二选一案中，在被迫二选一的经营者主体明确、金额清晰的情况下，市场监管总局要求美团集团“全额退还违法收取的独家合作保证金1,289,598,329元”，美团的违法所得未进入没收程序即予退还。如果市场监管总局仅作出罚款决定，即便处罚力度足以实现威慑效果，也无法在社会成本层面实现精准的利益补偿。 换言之，“单处罚款”或“以罚代没”的规制模式，均无法恢复因违法行为而遭到破坏的市场竞争条件，这种恢复性的救济手段相应构成没收违法所得独特的制度功能。

（二）反垄断法最优威慑目标下的补充功能

反托拉斯救济系统的主要目的在于威慑违法。威慑性作为反垄断法的基本特征，主要表现在通过制裁和惩戒违法垄断行为，吓阻违法主体和潜在主体的违法意图。 “确定性是威慑的前提”，而囿于执法资源的有限性，反垄断执法机构作出的多数处罚决定并未附带细化说明，“垄断行为—法律后果”间的不确定性引发了反垄断法上“最优威慑”的关切：反垄断处罚措施既要避免处罚畸轻导致威慑不足，也要避免处罚过重以致威慑过当。如果从严格的功能主义出发，没收违法所得的惩戒属性并不明显，在并处罚款制度的前提下，反垄断法的威慑性主要由行政罚款来实现。 在《反垄断法》修法之前，没收违法所得担纲的主要是“比例罚”威慑不足时的补充威慑作用，以此填补反垄断罚款在严重违法案件中制裁力不足的漏洞。 比如在别嘌醇片垄断案中，五家企业通过达成并实施垄断协议获取了80％ 至 138％ 以上的非法垄断利润，执法机关在当时所能判罚的最高 １０％ 的罚款比例显然不足以形成有效威慑。而在《反垄断法》修法之后，垄断行为的罚款力度得到整体提升，尤其第63条规定了在已有罚款数额基础上处以“二倍以上五倍以下”的加重处罚情形，最高罚款金额可达年度销售额的50％。这种在世界立法都较为罕见的罚款力度解决了威慑不足的情况，没收违法所得对“比例罚”的补充威慑功能似乎处于尴尬境地。 不过，回归至最优威慑的制度目的可以发现，威慑力度的单方面加强并非意味着威慑效果的全方位提升：巨额罚款比例虽弥补了威慑力度上可能的缺陷，但在意欲达成的最优威慑效果上并非一劳永逸。没收违法所得理论上仍存在三方面的补充功能。

其一，弥合罚款裁量基数“上一年度销售额”的逻辑缺陷。 从时间跨度来看，执法实践中的垄断行为（如垄断协议）从密谋策划、制定协议、到协同实施的全过程通常需要一定的“持续时间”。比如上海海基业垄断协议案，违法主体达成并实施垄断协议持续五年之久，仅在达成价格协议的初始阶段就获得了巨额利益，在维持垄断协议的中后期并无超额利润增长，在垄断协议终止时的销售额已是历年最低数额，基于该销售额作出的罚款显然难以涵盖违法主体前期的垄断利益，有必要通过违法所得的认定与罚没来弥补逻辑上的威慑不足。尽管执法机构可以依据第63条设定的加重情形予以制裁，但最优威慑的目的是以合理的执法成本预防违法行为人再犯，若没收违法垄断利益即能达到处罚目的和威慑效果，执法机构理应秉持谦抑原则谨慎适用该赋权性条款，在保障反垄断制度威慑力的同时，兼顾没收违法所得在“过罚相当”意义上的制度公平。

其二，就法经济学角度而言，威慑力度与威慑效果并非正比例关系，还需考虑边际威慑问题。 比如适当处罚可以使垄断协议在宽大制度下内部瓦解，但过于严厉的处罚则可能使得协议成员变得更为紧密。因此，相较于罚款幅度的模糊性与巨额罚款的可能性，没收违法所得某种程度上能彰显出“反向激励”属性，加之反垄断罚款的计算基础是不区分利益属性的销售额，无论合法利益还是非法利润均可能被纳入处罚范畴，而违法所得本质上是违法主体主动取得的不当垄断利益，这部分非法利益对于违法主体而言，具备前置性地自我评估“法律成本—违法获益”的可能性，法律后果的可预期性也相对明晰。垄断主体在没收违法所得与巨额罚款之间“两害相权取其轻”，某种程度上能够实现举证责任倒置，倒逼经营者主动配合违法所得的认定程序，积极提供账簿资料以减轻处罚负担。

其三，没收违法所得在行政规范层面上的限制功能。 最优威慑追求以合理的执法成本达到合适的威慑效果，现实中“合理的”执法成本往往演变为“最小的”执法成本———执法机构倾向以单独适用罚款手段来保证执法效率，而对认定方式相对复杂的没收违法所得予以选择性适用。 尽管相对自由的罚款手段能够灵活应对违法所得难以计算的情形，但也可能使反垄断执法落入“为罚而罚”的惯性之中。 对此，应重视没收违法所得在行政规范意义上的限制功能。在文本规范层面上，没收违法所得与罚款“并行处罚”毫无疑问涵摄于立法原意中，执法机构在垄断协议和滥用市场支配地位案件中，基于“本身违法”或“合理原则”的法律分析作出违法性判断后，原则上都需要进行是否存在违法所得、违法所得多寡以及是否需要予以退赔的程序控制，从而相对限缩执法机构在违法责任裁定上自由裁量空间。同时，基于“任何人都不得保有犯罪所得”的法理，违法所得的认定只能出现“全有”或“全无”，且执法机构一经认定只能予以没收或退赔，在严谨性与确定性上为执法机构的调查取证提出更高要求，防止反垄断执法层面“效率”与“公平”间的制度失衡。

四、运行论：反垄断法上没收违法所得的认定标准

认定（统计）分析通常贯穿反垄断执法过程的始终。 在制度运行意义上准确适用没收违法所得，事实上是对违法所得的认定标准予以廓清并确认的过程。

（一）基于存续期间和因果关系确定违法所得的认定范围

市场竞争环境的动态性与复杂性，决定了反垄断法上的违法所得具有来源庞杂性、范围上的模糊性、形式复合性等特点，这些正是制约反垄断执法机构适用没收违法所得的现实原因。 因此，在确定违法所得的认定标准之前，需先依据违法垄断行为的存续期间和因果关系，明确其认定范围。

首先，违法所得的认定应当是从违法行为开始到其终结之时。 具体表现为两种情形：一是连续性行为。 经营者以同一方式重复实施相同或者相似的垄断行为，各行为之间具有紧密的相互联系。例如，经营者或行业协会组织其他经营者连续达成纵向垄断协议的行为，在事实上构成了其他经营者之间“本身违法”的横向垄断协议效果，垄断协议组织者在组织行为期间的非法获益应认定为违法所得；二是继续性行为。 即垄断行为存在一定的持续性，且在持续期间均构成违法。例如，与入驻外卖平台的商户相比，处于交易优势方外卖平台拥有绝对的话语权，平台如果没有正当理由对商户实施限定交易、附加不合理退出条件等行为，自平台制定不合理条件开始之时到终结期间的押金、抽成、违约金等财产利益应认定为违法所得。

其次，违法所得的认定还应采取直接因果关系论。 即违法所得是通过违法行为直接获取的垄断利益，或者是没有违法行为就没有这些利益。垄断行为对市场竞争的侵害包括直接攫取消费者福利的垄断利润，以及间接造成的社会净损失，前者是直接因果关系上的具体垄断收益，后者则是发散因果关系的抽象垄断损害。反垄断法上违法所得的认定应限于具体垄断收益，抽象的垄断损害不应当也无法由没收违法所得来承担。 究其原因，违法所得的非法性决定了其一经认定就要予以没收，确定性应成为违法所得认定的基本诉求。 而反垄断法上违法所得的调查与认定，往往涉及执法机构介入企业财产权利的范围与程度，尤其是在对垄断行为适用合理原则进行违法性认定时，附属于垄断行为的竞争效果通常难以获得全面准确的法律评价，这种不确定性就导致在法律责任判断阶段与违法所得诉求的确定性产生冲突与争议。 对此，应当将反垄断法上的违法所得限定于经营者通过直接因果关系获取的具体垄断收益，存在特定的交易结果与受害群体，且违法收益能够以“金钱收入”为载体，包括但不限于可查明或可转化的“货币、股权或证券等”。对于存在具体垄断收益的间接违法所得，需区别于侵权法上“要件构成”的形式化因果关系，而以垄断行为与损害后果间的“实质联系”（substantial connection）为认定标准。比如违法所得的衍生利益，包括孳息（利息、分红）和使用利益（租金），只有这些衍生利益与垄断行为之间存在实质关联性，才能被认定为违法所得并予没收，且原则上均不能超出经营者在相关市场或地域中所负担的责任范围。

（二）以“净额说”为原则、“总额说”为例外的违法所得计算标准

学界对于违法所得的计算存在“总额说”和“净额说”两种观点：前者是将实施垄断行为的全部违法收益划入违法所得，后者仅计算违法收益扣除合理成本后的净收益部分。 二者争议焦点在于何种计算方式既能保证没收违法所得立法原意的实现，又不违背行政处罚上的比例原则与过罚相当原则。 鉴于《行政处罚法》第28条将违法所得定义为“实施违法行为所取得的款项”，行政法学界基于“不让违法者获益”的法律原则，认为没收违法所得本质上是对违法行为人财产利益的减损，其制裁属性决定了以收入总额计算违法所得具备合理性。结合《行政处罚法》允许法律、行政法规和部门规章对违法所得的计算另行规定，原则上不扣除成本的“总额说”在行政管理领域逐渐形成共识。

而在重点关注市场经济活动的反垄断领域，违法所得的计算标准则呈现异化趋势。 根据国家市场监督管理总局2021年底起草的《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）第3条，计算违法所得基本方式是“以当事人因实施违法行为所取得的全部款项扣除直接用于生产经营活动的必需支出”，即原则上以总收入扣除成本的“净额说”来计算违法所得。 原因主要有两方面：其一，违法所得通常由垄断成本和垄断利润构成，尽管这部分垄断利润来自对相关市场上竞争者和下游消费者福利的侵占与剥夺，基于反垄断法的威慑属性似乎应予统合没收，但从市场经济的交易理性来看，作为对待给付的必需支出部分具备成本回收的合理性，执法者应当予以独立计算；其二，从优化营商环境和保护中小经营者的角度出发，违法所“得”的边界需适当限缩。 例如在特定领域的垄断协议案件中，经营者之间违法达成并实施垄断协议、刻意抬升物价等违法行为，往往是基于市场信息偏差或者公共产品不足作出的自主判断，如果直接以违法所得总收入为计算标准而不进行必要的成本剥离，很可能导致部分中小经营者彻底丧失经营能力，客观上不利于营商环境的建设。 在实务中，执法机关采用“净额说”计算违法所得需要在事实认定阶段对必需支出账目进行严格核实，并在行政处罚决定书中列明计算依据。比如在重庆市巴南区八家保险公司垄断协议案中，重庆市市场监督管理局在查明八家保险公司违法收取的学平险保费基础上，在处罚决定书中明确剔除了各家保险公司的合理支出，将收支结算后的净额视为违法所得予以没收。 相应地，对于未提供明确计算依据或事实认定错误的没收违法所得处罚决定，行政相对人有权提起行政诉讼申请撤销处罚决定书。

在例外适用“总额说”的违法所得计算标准中，《办法》第 ６ 条列举了严重的违法行为不予扣除成本的部分情形，与行政处罚法上没收全部违法所得的执法场景实现制度衔接。然而，对于可能超出合理裁量边界的“过度没收”隐忧，反垄断法及其配套行政法规并无明确回应。 为了符合“过罚相当”的行政原则，防止违法所得认定上的行政裁量权滥用，可考虑引入欧盟法院对欧盟委员会的比例原则审查机制加以限制。 在2003年通用汽车案中，欧盟法院对于欧盟委员会作出罚款裁定的“首次裁量权”保,持尊重，但对于该案罚款数额与意欲达成的制裁效果间是否符合比例原则进行了司法审查。在比例原则的审查中，通常还需考虑企业支付能力（Capacity to pay），如果基于“总额说”认定的违法所得数额明显超出企业的自身规模，导致其不具备现实偿付能力而面临破产，则可能引发一系列社会成本问题，这并非反垄断法保护市场竞争的立法本意。 对此，反垄断执法机构可依据《办法》第6条设立没收违法所得的“认定底线”：对于违反安全生产规定的违法垄断行为，适用“总额说”认定违法所得时不予考虑企业实际支付能力，应没收的尽没收；对于不涉及安全生产的违法垄断行为，执法机构采取“总额说”认定违法所得时应当考虑企业实际支付能力，对超出支付能力的应没收利益部分，可通过要求企业限期提出附承诺整改方案并接受后续监管，同时配合“资格罚” “信用罚”等综合惩戒方式来减轻企业财务负担，没收的结果应能够维持企业继续参与市场竞争，而非不计成本地剥夺违法所得使其退出竞争。

需注意的是，以“净额说”为原则并不意味着违法所得中必须支出部分的证明成本完全由反垄断执法部门承担。 无论从节省行政资源还是保证执法权威角度考虑，对于所支出成本与违法所得之间的可分离性，原则上仍由违法行为人承担主要举证责任，具体包括实施违法行为所获取的经济利益，与前期资金准备、税费成本、管理费用等支出在时间空间上是否存在明显断层，在财务数据上能否有所区分。作为违法行为人积极配合调查的激励措施，《办法》第5条第2款同时规定了当事人主动“提供相关票据、账册等证据能够证明与违法行为直接相关的其他支出”，可以视作必须支出予以扣除。

（三）违法所得难以计算的类型化区分与应对

实践中，对于企业合法成本与违法利润的计算通常“涉及企业内部的会计事项”，执法机构通过主动调查所能获取的财务数据较为有限，能够适用“差额说”计算违法所得是理想化的执法状态，多数垄断案件中的违法所得都存在不同形式的统计难题。 对此，应按类型化区分反垄断法上违法所得难以计算的各种情形，赋予执法机关选择性适用没收违法所得的自由裁量权。 具体而言：

其一，某些违法所得在统计意义上不存在。 计算违法所得的起点是存在违法所得，在部分垄断情形中，经营者排除、限制竞争的主要目的不在于获取短期的垄断利润，而在于抢占市场份额与实现规模扩张。此时，垄断企业的违法收益与交易相对方的受损利益虽然存在应然层面的逻辑关联，但在实然的技术层面无法实现完全的利益剥夺或衡平。 比如垄断协议中的人才技术协议、联合抵制交易协议，滥用市场支配地位中的低价倾销、拒绝交易等，这些垄断行为客观上并无违法所得，或者违法所得计算的可观察性与可验证性不足，执法机关可以作出违法所得不存在的执法判断，必要情况下应在处罚决定书中载明“当事人未取得违法所得”，进而通过考察垄断行为的性质、程度、持续时间以及相关市场的竞争损害来单处罚款。 作为对比，对于统计意义上不存在的违法所得，德国竞争法上可以采取“推估”的方法予以认定，即在执法机构履行应尽的调查义务后仍无法确定违法所得的范围与数额时，可以通过垄断主体实施违法行为的纵向盈利状况，或相关市场的横向经营状况做出对比，经由特定财务统计方法推估相对合理的违法经济利益。 鉴于推估本质上是推理估算的不确定性过程，推估结果既可能因数额认定过大而导致“假阳性错误”，也可能因数额认定过小而陷入“假阴性谬误”，无论何种推估结果，都存在反垄断法上自由裁量权不当扩张的执法隐忧。 我国反垄断执法机构对此应审慎借鉴并有所区分：对于违法所得证据材料确实不足且垄断企业积极配合调查的，违法所得仅作为罚款幅度调整的考虑因素之一；对于违法所得证据材料不足，但垄断行为影响较大或垄断企业拒绝配合调查的，执法机构应当在充分保障当事人申诉、听证及抗辩等行政权利的基础上，通过“推估”来认定违法所得数额。

其二，部分违法所得在统计口径上不一致。 一般意义上的统计口径是指用于收集和处理数据的方式或标准，对于违法垄断行为而言，实践中主要有两种案件类型可能导致违法所得统计口径不一致：一种是反垄断法律法规并未明确规定行业标准导致的统计口径不一致。 在“湖北12家保险公司垄断协议案”中，工商部门,2014年立案调查时，所依据的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》中，并未规定保险行业违法所得的计算依据，其他反垄断职能部门对于保险业应以何种统计口径计算违法所得也并无明确意见，该案执法人员考虑到垄断协议的竞争损害程度与主观恶性较大，将涉案违法所得的统计口径明确为不扣除成本的总额计算，对12家保险公司的违法所得均予平等统计，并将证据材料公布于处罚决定书中。 由该典型案例引申，为了保障反垄断执法的权威性与稳定性，对于尚无实体规范可依据的违法所得统计环节，执法机构在个案处理中不管采取何种违法所得统计口径，原则上均应一以贯之，前后一致；另一种违法所得统计口径不一致的情形通常涉及知识产权案件。比如“知网垄断案”中，知网因限定交易行为被处以2021年度中国境内销售额5％的行政罚款（共计8760万元），但并未没收违法所得。从处罚决定书中的统计数额来看，市场监管总局对知网数据库2014年以来的“不公平高价”进行了较为详尽的调查并予公布，在账目意义上的违法所得似乎较为直观，但在涉及更为精细的版权获取与定价行为间的利益关系上，存在着受《著作权法》保护的知识产权利益难以准确界定的法律判断问题，尤其在知网独家协议下的授权规则涵盖多元群体的复杂情形中，往往因合法著作权益与非法垄断利益的边界模糊，导致违法所得的统计口径不一致。 对于这部分违法所得的认定与统计，通常应由著作权人或消费者依据《著作权法》《消费者权益保护法》等相关法律法规，以及市场监管总局的行政处罚决定书向知网主张损害赔偿，经由法院的个案判决来认定知网因实施垄断行为对著作权人或消费者赔偿的数额标准。

其三，部分违法所得因利润混同而计算困难。 实务中的利润混同存在主动与被动两种情形：前者是寡头企业通过调整经营结构，以交叉补贴的形式将违法垄断利润混同至合法经营业务中，披上合法盈利的外衣来规避执法机关没收违法所得；后者的动因更为复杂，如会计账簿缺损导致利润计算不能，或者由于相关市场的特殊性，以及零售商与涉案企业合理信赖利益，导致涉案企业销售额来源中合理交易额与违法交易额难以有效分离。无论何种情形，常规的财务调查难以有效计算利润混同后的违法所得数额。对此，执法部门可以根据《办法》第9条，委托无利害关系且有相关业务能力的第三方机构开展违法所得的审计等工作。 委托过程原则上采取公开和随机方式选择被委托机构，如果涉嫌利润转移的经营业务在竞争效果上难以定性，可以允许企业参与委托过程，以保障第三方被委托机构的公信力。 根据第三方机构核算的结果，对于能够从利润混同中剥离出的违法所得，执法机关可以依法退赔后予以没收；对于仍然无法从利润混同中剥离出违法所得的，基于证据存疑则有利于行政相对人原则，执法机关应酌定不予没收违法所得，同时适用《办法》第11条规定，将违法所得作为确定具体罚款数额时的考虑因素。 在罚款数额认定上，执法机关应坚持威慑与教育相结合的处罚原则，灵活调整罚款裁量基准。一方面，对于主动造成利润混同的垄断行为，因其存在转移违法所得的主观恶性，且客观上产生了排除、限制竞争效果，执法机关要“在罚款时更加体现惩罚性”，即以威慑为主，通过“比照法”推估违法所得数额，将行业历史利润率与当事人市场利润率等数据进行外部比照，同时将垄断行为实施前后的经营状况进行内部比照，据此估算所得的数额累加至罚款增幅中，一般要显著高于“上一年度销售额百分之一”的法定比例；另一方面，对于被动造成利润混同的垄断行为，如果是初犯且情节较轻，执法机关应以教育为主，在单处罚款的数额确定上仅考察垄断行为本身的竞争效果，结合企业的实际偿付能力确定罚款数额，以不超出上一年度销售额10％ 的法定罚款比例为限。从执法公开原则出发，执法机构出具的行政处罚决定书中原则上均应载明违法所得无法计算的客观原因。 如安徽省蚌埠市瓶装液化气垄断协议案，以及新疆岩棉企业垄断协议案的行政处罚决定书中，均载明了由于“当事人财务制度不健全，相关成本支出真实性无法确定、假定竞争状态下的收入无法科学合理计算”等原因导致无法计算违法所得。通过载明不予没收违法所得的具体事由，既能够在行政程序公开层面上限缩反垄断自由裁量的执法空间，也构成对立法上要求罚款与没收违法所得并处而实际未予并处的执法解释，进而从整体上兼顾反垄断法律责任的确定性与参与市场竞争的可预期性。

结语

没收违法所得本质上是财产性制裁的法律责任。 新版《反垄断法》不仅在第63条设定了“财产罚”中巨额罚款的加重情形，还在第64条和第67条分别规定了“信用罚”和“刑事罚” ，多种法律责任的 综合设定在强化反垄断法威慑力的同时，也如同笼罩在市场主体（尤其是市场寡头）上方的乌云，潜藏反垄断处罚裁量边界难以把握的隐忧。因此，《反垄断法》坚持保留没收违法所得与罚款并处的处罚形态，实则重申了没收违法所得的独立功能：对于不当垄断利益的剥夺功能以及最优威慑目标下的补充功能。理想的违法所得认定标准，需要满足在反垄断法自由裁量的规范性与能动性之间平衡的技术要求。在具体适用中，执法机构需首先明确违法所得的认定范围，确立以“净额说”为原则、“总额说”为例外的违法所得计算标准，在难以计算违法所得时应予类型化区分与应对。尽管不同经济领域的计算方式存在差异，难以设计高度盖然性的统一标准，但在个案中形成科学计算的执法惯性，仍能在一定程度上为经营者提供相对明确的行为预期，助力营造良好的市场竞争环境。