不构罪不批捕，构罪就一定要批捕？

作者：吴单律师，广东广强律师事务所

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刑事诉讼一旦正式立案，紧跟而来的就是拘留、逮捕、取保候审等各项刑事强制措施，其中最先用的往往是刑事拘留，把人抓起来再说。

由于法律规定刑事拘留的最长期限是30天，所以在这个期限届满之前，公安机关要么撤案，要么主动取保，要么呈请检察院批准逮捕。

实务中，公安主动撤案的案件万中无一，这往往意味着抓错了人或搞错了犯罪事实，属于啪啪打脸。在这种情况下，更常见的做法是主动给取保，然后“挂案”，不了了之（在经济犯罪案件中，侦查阶段取保候审满2年没有移送审查起诉或进一步处理的，可以要求公安机关撤销案件）。

主动撤案或给取保，是针对明显不构罪的情形。除此以外，对于“有证据证明有犯罪事实”的案件，公安一旦抓了人，即便证据上拿不准，往往也不会主动取保，而是交给检察院来决定，批了就继续关押，不批就放人。

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《刑诉法》第12条规定，未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

也就是说，当事人在被法院依法宣判有罪之前，在法律上是“无罪”的。

既然如此，在宣判之前，当事人只是嫌疑人，所谓的“构罪”或“不构罪”，只是侦查人员或公诉人根据现有证据所作的一种推定和判断，并不是终局性的“有罪”或“无罪”结论。

但在司法实务中，这种推定和判断却又在很大程度上决定了要对当事人采取什么样的刑事强制措施，是羁押（拘传/拘留/逮捕）还是不予羁押（取保候审/监视居住）。

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所谓“不构罪”，通常指以下六类情形：

一是当事人没有犯罪事实；

二是有犯罪事实但不是当事人干的；

三是有犯罪事实但当事人具有未成年/精神病/过时效等阻却事由；

四是当事人涉案情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪；

五是有犯罪事实但犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或免除刑罚的；

六是当事人可能有犯罪事实，但事实不清、证据不足，达不到起诉条件。

第一类至第四类情形，对应《刑诉法》第16条和《刑法》第13条的规定，属于法定（绝对）不起诉，因为法律明确规定了这四类当事人不构成犯罪。

第五类情形，对应《刑法》第37条和《刑诉法》第177条的规定，属于酌定（相对）不起诉，这是刑法谦抑性的体现，也是将来轻罪化治理的趋势。

第六类情形，对应《刑诉法》第175条的规定，属于存疑（证据不足）不起诉；这类案件的当事人，即便被起诉到法院，依据《刑诉法》第200条的规定，法官也应当依法作出“证据不足”的无罪判决。

如果符合上述六类情形，就是“不构罪”，当然不该批准逮捕，而是立马放人。

然而，司法人员并没有上帝视角，在案证据往往是有利不利的混在一起，想在短短30天内查清事实十分困难，更别说判断具体情节轻微与否了。但此时，又要决定是否对当事人予以逮捕，对公诉人而言，确实有难度，也有压力。

所以，实务中常见的情况是，除了那些有明确证据证明自己是未成年或不在犯罪现场或有精神病等情形的当事人可以顺利撤案或取保之外，其他几类当事人，即便事后发现确属“不构罪”的情形，但在刑事诉讼程序中往往也难逃被批准逮捕的命运，能被取保候审的并不多见。

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“不构罪”的当事人尚且如此，如果在案证据表明当事人可能“构罪”，是不是就一定要逮捕呢？

从立法本意上看，当然不是。

原因很简单，《刑诉法》第67条明确规定，对于可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的当事人，可以取保候审。

也就是说，即便是符合“构罪”情形且可能判处（十年以下）有期徒刑的当事人，都有机会争取取保候审。

因为决定取保还是逮捕，不只是看构罪情形，更要关注的是“社会危险性”这一要素。

但是，在长期的“重刑主义”理念下，不仅普通民众会把“捕与不捕”等同于“罪与非罪”，一部分司法人员也持有“构罪即捕”的观念。

对此，最高检副检察长苗生明指出，强制措施的功能在于保障刑事诉讼顺利进行，不逮捕关押并不意味着不起诉，更不意味着没有犯罪、不再追究刑事责任。不起诉虽然不再承担刑事责任，但依法应当给予行政处罚的，其行政处罚的法律责任不能免除，而且比一般违法行为的责任还要更重。

可见，取保候审不是为了纵容犯罪，逮捕也不是为了惩罚当事人。同样作为刑事强制措施，取保候审和逮捕的目标都是为了保障刑事程序顺利推进，只是基于当事人的涉案程度、社会危险性等因素而采取不同的手段。

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一旦陷入“构罪即捕”的思维，就等于只根据“社会危害性”单一要素来决定是否应予逮捕，而“社会危害性”对应的是已经发生的事实，“社会危害性”的大小正是需要整个刑事诉讼程序来评判的结论，拿一个待定的结论来决定当事人在未来一段时间司法程序中的状态，未免有失公允。

最高检在《准确把握逮捕条件防范冤假错案》一文明确指出，严格审查必要性条件，防止“构罪全捕”，对逮捕必要性条件的审查，应着重审查以下三个方面：社会危害性、人身危险性、诉讼可控性。

结合现行《刑诉法》有关逮捕和取保候审适用条件的规定，在刑事案件中，如果基本可排除“搞”人（犯新罪或对被害人、举报人打击报复）、“搞”证据（逃跑或自杀，串供、干扰证人、毁灭证据）的可能，原则上都属于社会危险性较低，可不予羁押；即便是那些可能判处十年以下有期徒刑的当事人，如果评估其社会危险性较低的，也应当“少捕慎押”，能取保的尽量取保。