北京
裁判案例：私募基金突破“私”的界限，是否必然属于非法集资
裁判要旨：
1.私募基金本质是非公开，募集机构在推介基金之前应当履行特定对象确定程序。实质上背离非公开性质的“私募”行为，只关注投资资金，具有公开性。
2.募集机构通过风险可控、收益保障、展示预期年化收益、基金业绩比较基准等变相承诺保本付息；开展基金时未尽职调查，未真正核查投资标的，未对投资资金进行监管，未如实向投资者履行信息披露义务。在资金募集、合格投资者、投资运作等方面严重违法违规。
3.募集机构与项目公司关系密切，投前未严格审核项目公司投资标的，投后未对资金实质监管。导致为项目公司发行的多个基金产品资金混同，未专款专用，形成资金池。事实上形成了募集机构为融资端，项目公司为资产端的非法吸储整体，具备了非法性、公开性、利诱性、社会性特征。
4.证据无法证明用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例，无法认定非法占有集资款的故意。但是，集资后未用于约定项目欺骗投资人，任意使用投资款，让投资人资金处于较大的风险之下，造成投资人巨大损失，在量刑时应予从重处罚。
5.证据不足以证明存在“违法违规”的基金产品，且已经清算完毕，相应数额不计入犯罪数额。
案情简介（法院查明）：
1.A公司在中国基金业协会登记为私募投资基金管理人，杨某为实际控制人。B公司（实控人陆某）作为项目方，先后成立多个私募投资基金。
2.经营期间，在多地设立销售点，通过业务员推荐介绍、口口相传等方式向社会公众宣传上述基金产品，招揽投资人，向投资人承诺相对固定的年化收益，并以“还款担保”“风险可控”“收益有保障”等变相承诺基金产品保本付息等方式吸收资金。
3.A公司将多个基金产品的资金转至B公司，B公司将公司自有资金、来自其他账户资金混同后转至多个公司、个人账户，用于运营项目、归还投资人本息。
判决结果：杨某等人构成非法吸收公众存款罪，处以八年和九年有期徒刑，向A、B公司追缴涉案款项，杨某、陆某在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任，所得款项按照比例发还集资参与人。
案例来源：
上海市黄浦区人民法院(2022)沪0101刑初260号刑事判决书
辩护思考：
1.非法集资中典型罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，如果查明具有非法占有目的，比如将资金挥霍、转移，或者吸收资金与生产经营所使用资金严重失衡的，就构成集资诈骗罪。
2.非法吸收公众存款罪的四个基本条件是非法性、公开性、利诱性和社会性。若私募基金突破了“私”的界限，公开宣传，面向的投资不是特定对象，就具备了非法性、公开性和社会性特征。
3.但是，仅有前述三个特征不足以构成本罪，还需要具有利诱性特征。原因就在于，如果没有利诱性，宣传称产品风险极高也不会吸引投资者，因此利诱性是造成社会危害扩大的重要原因。
利诱性的本质在于保本付息，突破了投资的界限，使投资行为变身为借款行为，可以说就是名为投资实为借贷。
4.单位犯罪要求以单位之名开展经营活动，具有单位决策、收益等归单位等实质特征。单位犯罪中，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以刑罚。
5.非法吸收公众存款罪中违法所得的认定及追缴。《刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还……”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字(2014)16号）第五条规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”
根据规定，集资款属于违法所得的范畴，应当追缴。理论上，追缴的主体范围包括全部犯罪分子。但实践中，往往追究实际控制人，但对于吸收资金的工作人员，比如业务员往往也有责令退赔的。但此时，就有一个问题——重复退赔。
笔者意见，在刑事判决中，如果单位犯罪，除了责令单位退赔，单位实际控制人亦应在追究之列。而对于其他的犯罪主体则以其实际获得的违法所得为限，更符合罪刑相当的精神。
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