串通投标与行受贿数罪并罚，有违“禁止重复评价原则”

串通投标与行受贿数罪并罚，有违“禁止重复评价原则”

串通投标罪两种情形，第一投标人之间串通投标报价，第二招标人与投标人串通投标。在政府采购项目中，后者往往是行受贿与串通投标并存。因此，查处一个犯罪会牵出另一个犯罪，而且两个犯罪的案发率都挺高。

行受贿犯罪与串通投标罪两个独立行为，侵犯两个法益，独立评价。最高人民法院的意见是“行受贿等行为并非实现串通投标目的的必要手段，也并非串通投标产生的必然结果，司法实践中存在大量的未实施行受贿等行为的串通投标犯罪。因此，串通投标罪与行受贿等犯罪并不具有刑法意义上的牵连关系。”

这就涉及数罪并罚的问题。实践中，有一些串通投标案件的被告人会被留置，原因就是在串通投标过程中又涉及行受贿犯罪。

笔者认为，数罪并罚有待商榷，以可能存在的普遍现象代替个案的特殊性是认识错误，且违反了“禁止重复评价原则”。

在招标人与投标人串通的情形下，投标人目的是谋得中标。招标人要么泄漏招标方案、标底、评审委员会人员信息或者其他投标人报价，要么给投标人“量身定做”相关招标条件。

但无论哪种方式，都会牵涉行受贿。问题是：是否应当数罪并罚呢？

一、定罪必须坚持主客观相一致原则，重点审查行为模式和危害后果，而不是仅停留在定量审查的认识层面

仅有“量身定做”不是串通投标罪的充分条件，还需要损害国家、集体、公民合法利益。如何评价“量身定做”造成了损害国家、集体、公民合法利益的后果呢？

细想一下，无非几个方面的原因：

第一，“量身定做”通常伴随行受贿。如果通过贿赂方式实现“量身定做”就是损害和排挤其他投标人的合法利益，使其投标利益必然丧失。这种情况也会伴随着工程建设或者相关服务打折，甚至严重不符合要求，要么重修、返工支出，要么造成给民众造成潜在危险，都被认定为损害国家、集体、公民合法利益。

第二，“量身定做”制定的服务标准或者工程标准若不低于国家或者行业标准，如果再加上行贿成本，为保证投标人的合理利润也必然会抬高或者降低招标价格，最终以较高的中标价格（原则上高于或者低于一般市场价格）谋得中标，本质上也损害了前述利益。

审查前述事实是刑法要求，认定串通投标罪必须坚持主客观相一致的原则。比如，最高人民法院指出“欺骗手段通常是指虚构事实或者隐瞒真相，使招标人或者其他投标人陷入认识错误，从而影响招投标的公平性，如提供虚假材料、隐瞒关键信息等，对于欺骗手段的认定，必须从主客观方面综合判断，欺骗行为必须对招投标结果产生实质性影响。贿赂手段是指通过金钱、财物或者其他利益输送，换取招标人或者评标专家的偏向性支持。

首先，从主观上确定投标人为了谋得中标而实施了相关行为，同时也要求相关手段必须对招投标结果产生实质影响，或者通过贿赂手段换取了偏向性支持。

其次，客观上必须满足排除了有效竞争，侵害了招投标这一市场秩序，或者损害了国家、集体、公民的合法利益。

实践中有一种观点应当被纠正，即满足《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（简称《立案追诉标准》）的规定就应当追究刑事责任。这是不正确的认识。

一个行为是否构成犯罪有两个层面的评价，第一是定性，第二才是定量。通俗讲就是一个行为性质上满足犯罪构成要件。然后再看定量，即是否已经严重到必须动用刑罚的程度。

追究刑事责任最早阶段是刑事立案，之后才会有刑事起诉和刑事审判，每一阶段有每一阶段的要求。立案追诉标准低于定罪标准，以立案追诉标准代替定罪标准违反罪刑法定原则，也会导致罪刑失衡。

请记住一句话：立案追诉标准仅仅是司法机关启动刑事追诉程序的依据，而非法院定罪量刑的依据。

二、以贿赂方式谋得中标，数罪并罚有违“禁止重复评价原则”

在通过贿赂手段谋得中标的情形中，司法判决以“司法实践中存在大量的未实施行受贿等行为的串通投标犯罪”为由数罪并罚，是以普遍联系可能性取代特殊个案牵连性，有违“禁止重复评价原则”，而且导致罪刑失衡。

《立案追诉标准》将“采取贿赂手段”直接列为串通投标罪的立案追诉情形，已经包含了对贿赂行为的否定性评价。质言之，贿赂行为既是串通投标罪的客观行为，又是行受贿犯罪的构成要件。理论上属于“想象竞合犯”。因此，以贿赂方式谋得中标的从一重处罚更符合刑法理论和立法本意。

（完）

——刘高锋律师

本文为作者基于实务经验，法律规定和司法案例等所作的探讨，仅代表个人观点。基于刑事案件的特点，就个案而言仍需结合具体案件事实和证据才能得出适用于个案的具体法律意见。

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