最高人民法院民一庭关于民事诉讼回避、送达的审判实务问答｜实务方圆

最高人民法院民一庭关于民事诉讼回避、送达的审判实务问答

编者按：本文节选自最高人民法院民事审判第一庭修订编写的《民事审判实务问答》。该书秉承务实求新的风格，聚焦审判中的新问题、新关系与新理论知识，密切关注《民法典》颁行后民商事实体法和诉讼法的变更和调整，根据现行规范全面系统地回答了民商事审判实务中的常见争议问题，为民商事纠纷案件的处理提供了重要指引。本文节选该书的部分章节内容，并根据相关法律、法规及司法解释的修订，对部分内容作了修正，供读者参考备查。

目 录

1.庭审终结后当事人申请审判人员回避如何处理

2.对于驳回再审申请的案件，送达与否其实无损被申请人的权利，在其他方式无法送达的情况下，是否还有必要对应诉通知与审查裁定再进行公告

3.受送达人避而不见，应当如何送达诉讼文书

4.人民法院能否依据与民事诉讼被告亲属的谈话笔录，适用公告送达程序送达诉讼文书

5.民事调解书能否公告送达

6.当事人在一审案件中提供的送达地址确认书可否适用于此后的二审程序、审判监督程序、执行程序

7.当庭宣判的案件，人民法院能否通过告知当事人或诉讼代理人领取裁判文书的时间和地点的方式直接送达

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庭审终结后当事人申请审判人员回避如何处理

Q

庭审终结后当事人申请审判人员回避如何处理？

A

申请回避是当事人的一项诉讼权利，应在法律规定的期间内行使。《民事诉讼法》第四十八条第一款规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”由此可见，当事人行使回避权有两个时间节点：一是在当事人接到人民法院的案件受理通知书后法庭调查开始前提出，通常的方式是审判长或者独任审判员宣布审判人员名单后，主动询问当事人是否申请回避。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十七条规定，“人民法院应当依法告知当事人对合议庭组成人员、独任审判员和书记员等人员有申请回避的权利”，因此，一般而言，人民法院在开庭前应告知当事人申请回避的权利。二是在法庭辩论终结前提出，条件是回避事由是在法庭调查和法庭辩论中才知道的，人民法院不得以当事人已经行使过回避权为由予以驳回。如果一个案件多次开庭，其间当事人只要知道了回避事由，在最后一次法庭辩论终结前均可以申请回避。如果当事人在案件审理开始时就知道回避事由，法庭调查开始前明确表示不申请回避，而后又申请回避，因其申请回避权已丧失，人民法院对此可不再作出是否回避的决定。如果全部庭审结束后当事人才知道回避事由，且该事由确属审判人员应当回避的情形，但申请回避的法定时间已过，人民法院对此仍需要区别对待，依法作出处理。由于此时当事人已无申请回避权，人民法院无须就回避申请再向当事人作出口头或者书面决定，也可不答复当事人。经调查，审判人员与本案确有利害关系，该事由很可能影响案件的公正审理的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第四十七条的规定，要求应当回避的审判人员自行回避。

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对于驳回再审申请的案件，送达与否其实无损被申请人的权利，在其他方式无法送达的情况下，是否还有必要对应诉通知与审查裁定再进行公告

Q

对于驳回再审申请的案件，送达与否其实无损被申请人的权利，在其他方式无法送达的情况下，是否还有必要对应诉通知与审查裁定再进行公告？

A

在处理申请再审案件过程中，会出现较多的被申请人联系不上、邮寄被退件、原审律师以不代理为由拒收等无法有效送达的情形。按照《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第六条的规定，“当事人在送达地址确认书中确认的送达地址，适用于第一审程序、第二审程序和执行程序……”，但未扩大到再审审查和再审程序。对于驳回再审申请的案件，送达与否其实无损被申请人的权利，在其他方式无法送达的情况下，没有必要再进行公告。理由是：一是送达与否并不影响被申请人的权利。《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条规定：“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。”这表明不允许适用公告送达的目的就在于保障当事人的诉讼权利，而在驳回再审申请的案件中是否送达都不会损害被申请人的权利。二是因为没有改变生效文书的状态，再审针对的是已生效的法律文书，不同于二审程序，即使二审是维持原判的结果，但如果无法送达依然要公告。

3

受送达人避而不见，应当如何送达诉讼文书

Q

人民法庭在审理案件时，经常遇到因当事人避而不见而导致诉讼文书送达难的问题。实践中，面对这种情形，往往直接采用公告送达的方式送达，但是造成了诉讼拖延等一系列问题。应当如何解决这种问题？

A

送达难是人民法院审理案件时经常遇到的问题。2012年8月31日修正的《民事诉讼法》第八十六条针对2007年《民事诉讼法》第七十九条规定作出修改，修改了留置送达的规定。如果有证据表明受送达人就在其住所居住，但却避而不见，即可认为属于“拒绝接收诉讼文书”，人民法院可以依据新《民事诉讼法》第八十九条规定，“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”。但是，如果受送达人及其同住成年家属，确实不在其住所内居住生活，人民法院就不能采取上述送达方式送达诉讼文书。《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条亦对受送达人避而不见的情形作出了处理规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：

（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；

（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址；

（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；

（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。”此外，根据《民事诉讼法》第九十五条的规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”。

4

人民法院能否依据与民事诉讼被告亲属的谈话笔录，适用公告送达程序送达诉讼文书

Q

因民事案件被告外出务工，人民法院无法送达诉讼文书，法官向其父母询问被告下落并制作谈话笔录。如被告外出务工已久，去处不明，与家人失去联系，人民法院可否以此为据公告送达诉讼文书？

A

讨论中形成两种不同意见：一种意见认为，该谈话笔录可以作为公告送达的依据；另一种意见认为，谈话笔录不能作为公告送达的依据，而应由当地基层政府出具被告下落不明的证明。

《民事诉讼法》第九十五条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”据此，法律没有规定需经当地基层组织出具被告下落不明的书证后，才能适用公告送达程序送达诉讼文书。多数情况下，当地基层组织并不了解被告生活和工作情况，无法证明被告下落不明。人民法院询问受送达人亲属并制作谈话笔录，记明通过其他法定送达形式无法送达的原因和经过后，即可认定受送达人下落不明，适用公告送达程序送达。

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民事调解书能否公告送达

Q

有的民事调解书是采用公告送达方式进行的，请问民事调解书能够公告送达吗？

A

《民事诉讼法》第九十五条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”从该条的规定来看，并没有规定民事调解书不能够公告送达。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条第一款规定，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者按指印生效的，该调解协议自双方签名或者按指印之日起发生法律效力。据此，在适用简易程序审理的案件中，生效的调解书也可能存在用直接送达、留置送达、邮寄送达等方式不能送达的情况，这时就需要采用公告送达的方式进行送达。在采用普通程序审理的民事案件中，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十一条第一款的规定，“根据民事诉讼法第一百零一条第一款第四项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将调解协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力”。依照上述司法解释，采用普通程序审理的案件中发生法律效力的调解书也存在需要公告送达的情形。有的案件一审时，人民法院对该当事人采用公告送达的方式送达判决书。根据判决书的主文，该当事人不承担民事责任。其他当事人上诉，最后二审法院调解结案。根据调解书的内容，该当事人不承担民事责任。这样，对该当事人也应当用公告送达的方式送达调解书。如果调解书中没有“当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力”或者类似表述的，那么，按照《民事诉讼法》第一百条第三款的规定，“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”，该调解书还不具有法律效力。这类没有生效的调解书就不能采用公告送达的方式送达。

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当事人在一审案件中提供的送达地址确认书可否适用于此后的二审程序、审判监督程序、执行程序

Q

案件进入二审程序、审判监督程序、执行程序，当事人未申请变更送达地址的情况下，可否按照当事人在一审案件中提供的送达地址确认书中记载的地址送达？

A

关于送达地址确认书适用的时间和空间的效力和范围问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十七条规定：“当事人在提起上诉、申请再审、申请执行时未书面变更送达地址的，其在第一审程序中确认的送达地址可以作为第二审程序、审判监督程序、执行程序的送达地址。”与之相符，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第四条第三款和第十一条第一款也体现了相同的立法思路。该规定第四条第三款规定，“当事人在第一审、第二审和执行终结前变更送达地址的，应当及时以书面方式告知人民法院”；第十一条第一款规定，“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”。从前述司法解释和规定的内容来看，当事人在一审诉讼时向法院提供或确认的送达地址，在案件进入二审和执行程序后仍然是有效的，送达地址确认书的时间和空间效力可扩展至二审及此后的执行阶段；在一个案件完整的诉讼程序终结前，当事人未申请变更送达地址的情况下，送达地址确认书应该在整个程序中均为有效，除一审程序中可适用外，在二审和执行程序中可以继续适用。最高人民法院印发的《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第六条也同样规定：“当事人在送达地址确认书中确认的送达地址，适用于第一审程序、第二审程序和执行程序。当事人变更送达地址，应当以书面方式告知人民法院。当事人未书面变更的，以其确认的地址为送达地址。”

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当庭宣判的案件，人民法院能否通过告知当事人或诉讼代理人领取裁判文书的时间和地点的方式直接送达

Q

经当庭宣判，当事人均已了解人民法院的裁判理由和裁判内容，进而能自行判断是否提出上诉。此种情形下，人民法院能否通过告知当事人或诉讼代理人领取裁判文书的时间和地点的方式直接送达？

A

关于当庭宣判的裁判文书送达问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二百五十三条规定：“当庭宣判的案件，除当事人当庭要求邮寄发送裁判文书的外，人民法院应当告知当事人或者诉讼代理人领取裁判文书的时间和地点以及逾期不领取的法律后果。上述情况，应当记入笔录。”由此可见，首先，在当庭宣判的前提下，如果当事人要求邮寄送达裁判文书的，人民法院应按其提供的送达地址邮寄送达，而不用审查其要求邮寄送达的理由是否正当。一方面，这是尊重当事人送达方式选择权的表现；另一方面，依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款规定，“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”，通过邮寄送达可以缓解“送达难”的问题。其次，在当事人放弃邮寄送达并选择领取裁判文书的前提下，当事人在指定期间和指定地点领取裁判文书并不违反送达的相关规定。既然当事人没有选择邮寄送达，那么人民法院指定其领取裁判文书的期间和地点以及就逾期不领取裁判文书的法律后果所作的告知，其本身即已在当事人与人民法院之间建立了类似“契约”的约定并确立了相应的诉讼秩序，当事人违反该约定理应承担约定业已确定的后果。最后，人民法院主动告知当事人逾期不领取的法律后果，包括在指定期间内未领取的，期间届满之日为送达之日，当事人的上诉期从人民法院指定领取裁判文书期间届满之日起开始计算。

来源：法学45度

编辑：芷清