借调民警一审获罪｜律师：玩忽职守案权责认定存争议

“由于当时为借调人员，不熟悉刑侦业务⋯⋯所以不能作为案件主办人，也无法左右案件走向⋯⋯对案件走向影响微乎其微。”虽然有哈尔滨市公安局扫黑办及所在单位出具的函，但哈尔滨警察刘海东仍被黑龙江省七台河市勃利县人民法院一审认定犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

4月2日，“法度law”了解到，刘海东已上诉至七台河市中级人民法院，认为自己是所涉案件的临时借调人员，并非案件主办人，应改判无罪。

刘海东生于1980年，是哈尔滨市公安局松花江航运分局情报指挥室主任，2024年8月8日被七台河市人民检察院刑事拘留，同年8月22日被决定逮捕。

勃利县人民法院一审认定，2010年3月18日，哈尔滨市公安局刑侦支队有组织犯罪侦查大队（以下简称“八大队”）接到通知：要求抽调精干警力组成专案组，对五常市潘彦金（曾用名潘彦民）、潘彦忠兄弟涉嫌违法犯罪线索（以下简称“潘氏兄弟案”）开展调查。

八大队时任副大队长张伟宏带领二中队杨洪波、赵大璋等人办理此案。2010年8月，时任八大队大队长詹巍昆告知时任一中队民警刘海东开始参与此案。至此，潘氏兄弟案由张伟宏领导刘海东、杨洪波、赵大璋办理，其中刘海东、杨洪波作为主办侦查员，赵大璋为协助，八大队其他成员负责临时协助。

一审法院称，刘海东、杨洪波办理潘彦金、张德文等人涉嫌赌博、妨害公务案件，潘彦忠、常力强等人涉嫌寻衅滋事案件时，为证明潘氏兄弟的前科情况，卷宗内附有五常市人民法院的相关判决，载明潘彦金与弟弟潘彦忠曾于1998年10月4日拦截他人、打成轻伤，潘彦金曾于2000年3月到某批发部语言威胁。但刘海东、杨洪波作为办案人未能认真审查在卷证据，未能发现潘彦忠系故意伤害案在逃人员、潘彦金系强迫交易案的在逃人员。

潘彦忠于2011年8月16日到八大队投案自首，刘海东、杨洪波仅对潘彦忠涉嫌寻衅滋事开展侦查，未对潘彦忠涉嫌故意伤害进行侦查，导致潘彦忠因证据不足未被追诉。2022年6月17日，潘彦忠的上述犯罪事实才被依法认定。2022年6月17日，潘彦金的上述犯罪事实才被追究刑事责任。

一审查明，潘彦金、潘彦忠自2011年以后，继续组织、领导黑社会性质组织实施多起犯罪。2022年6月17日，哈尔滨市香坊区人民法院以潘彦金等21人(潘彦忠在审判期间死亡)犯组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪等7个罪名，分别判处有期徒刑二十五年至一年九个月不等的刑期，并处没收财产、罚金。经侦查，刘海东、杨洪波均于2024年8月7日被七台河市人民检察院传唤到案。

刘海东、杨洪波曾自愿认罪认罚，但一审时，二人当庭表示不认罪认罚，称不构成犯罪。

刘海东称，自己不是潘氏兄弟案的主要办案人，是按詹巍昆的口头通知，于专案组成立5个月后参与该案外围工作，很多呈请报告书没有签字，有些文件上的签字也是张伟宏让签的，五常市人民法院的相关判决亦非自己调取，不知道判决内容。

杨洪波辩护人则指出，玩忽职守的责任人应该是张伟宏，不能因其去世就转嫁责任。

材料显示，张伟宏于2023年9月因病死亡。

值得一提的是，一审时，哈尔滨市公安局扫黑办曾复函称，刘海东2002年至2014年在市公安局巡特警支队工作，期间在2006年5月临时借调刑侦支队有组织犯罪侦查大队一中队工作，由于当时为借调人员，不熟悉刑侦业务，从没有从事过线索核查和案件办理工作，所以在日常工作过程中，主要从事看押犯罪嫌疑人、配合主办侦查员调查取证工作，不能作为案件主办人，也无法左右案件走向，侦办案件过程中仅在张伟宏安排下开展一些简单工作，未直接参与案件办理，对案件走向影响微乎其微。

哈尔滨市公安局松花江航运分局也向勃利县人民法院致函，评价刘海东“政治立场坚定，对党绝对忠诚；恪尽职守，勤奋敬业；注重团结，维护和谐；为人正派，洁身自好。”

上述函件提到，刘海东曾成功抓获雇凶杀人命案逃犯、潜逃32年的命案逃犯，荣立个人三等功一次，个人嘉奖两次⋯⋯2020年扫黑除恶期间及2022年执法规范化工作期间，刘海东两次因公受伤，均被评定为工伤，十级伤残。

函件称，刘海东日常表现一向良好，母亲重病卧床、孩子面临中考，恳请法院结合案件的实际情况，依法依规处理。

“法度law”了解到，一审宣判后，刘海东提起上诉，称“依据《刑法》第三百九十七条之规定，判断上诉人之行为是否构成玩忽职守犯罪，其必要性前提是厘清上诉人在专案组中的身份地位与分工权责。”

刘海东认为，目前尚未出现专案组组成与分工的证据材料，有的文书虽签名不全但不影响审批，因此仅凭几份书证署名，不能认定主办人，不可随意推定。且自己对于案件的办理根本没有主导性与决定权，不应被苛加案件主办人应负的刑责。

有律师表示，扫黑办和所在单位在审判期间专门出函的情况确实不多见。那么，相关函件属于什么性质？对案件有无影响？

北京市才良律师事务所朱孝顶律师向“法度law”表示，在审判阶段，相关单位或专项工作机构出具的情况说明，虽可在形式上归入书证范畴，但应作限制性解释。书证通常系在相关事实发生或处理过程中自然形成的客观载体，而审判期间专门出具的函件，具有明显的事后生成性与目的导向性，其内容亦往往包含对行为人职责及责任的评价性判断。

因此，该类材料仅可就任职情况、组织关系等客观事实部分作为参考，而对于“是否承担责任”“是否属于主办人员”等涉及法律评价的问题，属于审判权判断范围，不宜作为书证加以采信，更不能据此直接认定案件关键事实。其证明力应明显低于原始案卷材料，并须在全案证据体系中从严审查。

不过，北京泽亨律师事务所权益合伙人、刑事专业委员会副主任、金融犯罪辩护研究中心主任冯志远律师向“法度law”表示，本案中刘海东是否构成玩忽职守罪，有几个问题需要厘清：

其一，是否存在玩忽职守罪要求的“职责”。该罪成立的前提在于存在所谓的“职责”，如果没有职责，就不存在不履行或者不认真履行职责进而成立犯罪的问题。

冯志远律师认为，本案中，刘海东称其只是被借调，对于侦查机关正在办理的案件，根本没有决策权或者决定权，同时他称自己是受到张伟宏领导、安排下才在某些文书上签字，而张伟宏已经去世，无法证实或者证否刘海东的说法，导致案件存在重大事实不清之处。本案不能排除他人因负有“主办”职责但未认真履行进而需要承担刑事责任，而对刘海东而言，因没有所谓的构成玩忽职守罪所要求的“主办”职责进而不成立犯罪的合理怀疑，否则容易本末倒置，形成“主犯”不问，只追究“从犯”或者无辜者的司法困境。

其二，既要对文书进行形式审查，更要注重实质判断。刘海东是否成立犯罪，需要审查案件卷宗的制作，包括立案、审批等法律文书的签字人，从形式上判断其是否是案件的承办人、主要负责人等。当然，更需要从实质上判断刘海东是否具有决定案件立案、定性、侦查方向等职责职权问题。

冯志远律师表示，结合在案证据，不能仅凭刘海东签字就判断其一定是案件的主要负责人，而要同时考虑案件形成的背景、汇报、是否召开会议讨论、追诉过程的决定等等。如果能够证实刘海东确实不是案件的主办人，而仅仅是被临时抽调参与到案件中，负责的也不是案件的核心工作，比如线索核查或排查、笔录制作、证据调取等，很难说其对案件负主要的职责，进而，其具有不成立玩忽职守罪的重大可能。

其三，应当恰当考量公安机关出具的证明材料的证明力，进而判断案件的定性。在案存在公安机关出具的两份证明材料，即复函和现实表现。

冯志远律师认为，首先，虽然关于刘海东的个人表现问题，对于刘海东的定罪与否不会产生太大的影响，但是足以看出刘海东的良好为人、工作及处事态度。

其次，两份材料同时提出，刘海东在2006年5月被临时借调，不熟悉刑侦业务，从没有从事过线索核查和案件办理工作，主要从事看押犯罪嫌疑人、配合主办侦查员调查取证工作，不能作为案件主办人，也无法左右案件走向，侦办案件过程中仅在张伟宏安排下开展一些简单工作，未直接参与案件办理，对案件走向影响微乎其微。作为具有公信力的公安部门，出具上述证明材料，应当认为具有非常大的证明力。如果上述内容为真，说明刘海东在作为借调对象期间，根本不可能负责诸如本案的线索核查职责，从事的仅仅是辅助性工作而非主导性角色，即便考量是否构成犯罪，也是需要首先针对负有决定权、负责案件核心侦查工作的人员进行调查、评估，而非舍本逐末。

最后，针对公安机关出具的函件，在时间段上，提及时间是2006年5月被临时借调，而本案中涉及的事实事发时间是2010年-2011年，是否认为2006年之后刘海东被借调的所有时间段内，刘海东都只是“配角”“协助”角色，需要进一步明确，也会直接对本案的定性产生重大的影响。

北京市京师律师事务所周喜丰律师向“法度law”分析认为，二审法院应当进一步查清被告人刘海东在潘氏兄弟案专案组中的身份地位与分工权责。若行为人被临时抽调或借用，从事本职工作以外的其他非实质性工作，没有参与被评价为玩忽职守的实质性工作时，不应认定其应负玩忽职守的责任。

周喜丰律师还提到，本案已超过追诉时效期限。我国《刑法》第397条对玩忽职守罪规定了两档量刑：3年以下【重大损失】及3-7年【情节特别严重】。

《刑法》第87条规定，“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。”

周喜丰律师表示，我国刑法所规定的追诉时效期限，是根据犯罪的法定最高刑确定的。根据理论通说，一方面，法定最高刑不是指行为人应判决的具体刑期，而是根据其涉案的犯罪性质和法定情节，与其所犯罪行为相对应的刑法分则条文规定的处刑档次中的最高刑；另一方面，法定最高刑也不是指某种性质犯罪全部刑罚的最高刑，而是指某种性质犯罪中与该犯罪情况基本相适应的某一档处罚的最高刑，即对行为人应在该档量刑幅度内处刑的档次最高刑。

“本案根据其犯罪情节与后果，应适用3年以下量刑档，最长追诉时效应当是5年。本案公诉机关指控的犯罪事实发生在2011年，检察机关立案侦查的时间是2024年，实际上已经过了13年，早已超过5年追诉期限。即便是适用7年以下量刑档，其追诉时效也不超过10年。”周喜丰律师说。