诈骗罪中用于履约的款项应当在犯罪金额中予以扣除

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诈骗罪是我国刑法分则侵犯财产罪中的核心罪名，亦是司法实践中最为常见的经济犯罪类型。虽然，《刑法》（2023修正）第二百六十六条明确了诈骗罪的定罪量刑框架，但由于诈骗罪罪状表述过于宽泛，这也导致诈骗罪变相成为一种口袋罪。因此，笔者结合司法实践，笔者从刑事辩护律师的角度，试论如下关于诈骗罪的刑事辩护理论与实践。
本文是笔者在办案中的记录与思考，欢迎法律同仁批评、斧正。

文｜乔治 律师‍

虽然，本文主要讨论的是“诈骗罪中用于履约的款项应当在犯罪金额中予以扣除”。但是其实在司法实践中，对于嫌疑人、被告人客观上存在履约行为的情况下，大都会认定为嫌疑人、被告人主观上不具有非法占有目的，进而认定嫌疑人、被告人不构成诈骗罪。

例如，2021年10月至12月期间，被告人柴某1以给被害人见利民的女儿见亦萱办理事业单位招聘考试面试提升分数、需花钱请托关系为由，骗取见利民人民币12万元用于个人挥霍。公诉机关认为被告人柴某1的行为已构成诈骗罪，但法院在审理过程中发现，2021年10月被告人柴某1找到在派出所工作的岳某，给予岳某数万元请其办理相关事宜。后岳某认为此事无法办成，将款项退还给了柴某1。

最终法院认为被告人柴某1收取见利民120000元后出具了收条，并承诺请托事项办不成退款，之后也确实找请托人办理请托事项，并给予请托人50000元，被告人虽未按约定退回120000元，但后期仍表达了退款的意思表示。由此可见，现有证据不能认定被告人柴某1具有非法骗取他人财物的主观故意，虽然被告人柴某1在一开始承诺办理请托事项中有夸大请托人人脉的情况，但夸大介绍尚不构成刑法意义上的“虚构事实”，应属民事法律关系调整范围。对柴某1宣告无罪。（酒泉市肃州区人民法院审理的（2023）甘0902刑初21号，后检察院抗诉，维持一审无罪判决）

再比如，被告人蒋道芬谎称自己在北京有关系和背景，可以为周某办理其在重庆市沙坪坝区某某路加油站的经营合同续签事宜，约定由周某给予蒋道芬300万元用于协调关系。后周某于同月9日、10日在重庆市渝中区石油路一建设银行网点将300万元转到蒋道芬账上。被告人蒋道芬获取款项后，并未用于为周某办理协调关系之用，而是用于自己偿还债务及日常开销等。后在周某一再催促下，被告人蒋道芬于2013年9月28日归还周某50万元。

但是，法院在审查过程中发现不能排除被告人蒋道芬按约定积极帮周某找关系，履行了约定；且其具有一定的还款能力，但因客观原因未能及时归还。最终宣告被告人蒋道芬无罪。（重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103刑初41号）

但是，在司法实践中，也有部分司法机关会片面地认为不论嫌疑人、被告人是否具有履约行为，只要嫌疑人、被告人存在吹嘘身份等行为，均会被认定为嫌疑人、被告人的行为构成诈骗罪。可是，这就带来一个问题，嫌疑人、被告人为了履约的支出是否应当纳入到诈骗的金额中？

一、举重以明轻：案发前已归还的数额应从犯罪金额中核减

最高人民法院案例库的入库案例中的两个案例，均强调了在诈骗罪中，对于发前已追回的被骗款额或者案发前已归还的数额进行相应扣除。

陈某元合同诈骗案案（入库编号：2023-03-1-167-016）：被告人陈某元在未与某国际广场签订任何工程承包合同的情况下，以转包某国际广场部分楼段土建清包工程为由，与唐某国签订土建清包意向协议书，约定将某国际广场部分高楼交给唐某国清包，唐某国需支付信誉履约金10万元，唐某国及其合伙人实际支付9万元，其中唐某国出资2万元。唐某国等人因工程始终未能开工，要求陈某元退还信誉履约金。同年9月17日，陈某元退还唐某国2万元及1万元“利息”。12月14日，其他合伙人发现被骗，向公安机关报案。案发后，陈某元退还剩余款项，并取得被害人谅解。

法院在裁判要旨中也强调：合同诈骗罪犯罪数额的认定，应把案发前已追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。

孟某贷款诈骗案（入库编号：2024-04-1-135-001）：2017年至2021年，被告人孟某在无偿还能力的情况下，以生产经营为由向亳州某银行申请贷款，使用虚假的证明文件骗取银行信任，骗取贷款后，偿还其他借款、贷款和生活消费等。孟某以非法占有为目的，使用虚假的证明文件分四次骗取银行贷款人民币340万元（币种下同），已偿还本金296882.55元、利息470668.2元，给银行造成损失2632449.24元。

法院在裁判要旨中强调：行为人贷款诈骗的犯罪数额应为其实际骗取的金额。贷款诈骗犯罪过程中，行为人以利息名义给付的钱款应当折抵为支付的本金，据此认定行为人的诈骗数额。

其实在陈某元合同诈骗案案中，法院也提到：最高人民法院研究室在《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》中提出，“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。”上述答复有利于鼓励被告人在案发前积极退赃，及时为被害人挽回损失。

换言之，如果严格按照诈骗罪的刑法理论，嫌疑人、被告人通过虚构事实隐瞒真相，致使被害人基于错误意识而处分财产，嫌疑人、被告人取得财产时，嫌疑人、被告人的行为就已经既遂。因此，诈骗罪的金额其实就是嫌疑人、被告人非法占有目的所指向的金额。

但是，最高人民法院通过答复函以及指导性案例的方式，对诈骗罪的犯罪金额做出了特殊规定，即：在诈骗罪的范畴内，嫌疑人、被告人在诈骗既遂的情况下，在案发前将已经取得的资金，退还给被害人的行为，最终不会计算在诈骗罪的犯罪金额中。

举重以明轻，对于嫌疑人、被告人已经骗取取得且非法占有目的所指向的金额，在案发前能够进行相应退还的，该金额不计算在犯罪金额内。那对于“用于履约的款项”，其本质上并不属于非法占有目的所指向的金额，自然也应当从诈骗罪的金额中排除。

二、嫌疑人、被告人对“用于履约的款项”不具有非法占有目的

嫌疑人、被告人对“用于履约的款项”不具有非法占有目的，首先需要解决的是，什么是非法占有目的。

从刑法理论上讲，非法占有目的包含利用意思与排除意思，前者是指行为人有排除原占有人占有，建立新的占有关系的意思；后者是指行为人对犯罪对象具有使用的意图。综合来看，对于非法占有目的而言，其实就是指嫌疑人、被告人排除权利人的权利，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物原本的经济用途进行利用处分的意思。

但是这样的表述还是太过于抽象，我们将非法占有目的放在司法实务中，例如人民法院案例库中（入库编号：2023-03-1-167-010）陆某合同诈骗案：2011年8月至9月，某生物公司经理即被告人陆某在明知无能力建设某生活广场的情况下，与多人就369号商铺签订装饰工程承包协议，以收取工程保证金、定金等名义骗取他人钱款共计44.5万元。事后，被害人多次催讨钱款，陆某以不接电话等方式不予退还，并将办公室搬离。

法院最终认为：陆某向被害人隐瞒根本无法履行合同的事实，将同一工程同时发包给三名被害人，合同履行时间、期限相近，工程地点、承包范围和价款相同。陆某在签订合同并收取工程保证金、定金后，未按约定安排被害人进场施工，在被害人多次催促后以种种理由进行拖延，没有任何实质性的履约行为。在合同不能履行，被害人多次向陆某催讨钱款的情形下，陆某没有采取任何有效途径阻止和减少被害人的损失，并逃匿。据此，应认定陆某具有非法占有他人财产的主观目的，最终认定被告人的行为构成诈骗罪。

首先，结合上述案例可以看出，涉案钱款的占有，从被害人转向了嫌疑人、被告人陆某。当然，所有涉嫌诈骗的案件，都存在着钱款的转移，这是诈骗案件中嫌疑人、被告人的共性。否则，如果没有款项的转移（诈骗未遂或者中止），公安机关一般不会对嫌疑人、被告人采取立案措施的。

其次，嫌疑人、被告人对于事前对项目的成功率的预期不是区分非法占有目的与合法占有目的的关键。因为从商业逻辑讲，所有的项目在尚未正式进行或者尚未完成之前，没有人知道项目最终是否会成功。但是在嫌疑人、被告人与被害人磋商阶段，所有的嫌疑人、被告人多少都会对项目本身有夸张或者夸大行为，这最多只能评价为是一种欺诈行为，而无法评价为是诈骗行为。

例如在人民法院案例库中（入库案例：2023-03-1-167-005）高某华等合同诈骗案，法院在裁判要旨中就提到：“不能从被告人客观上有欺骗行为而直接得出主观上具有非法占有目的的结论。对于民事活动中，虽有一定的欺骗行为，但不影响被害人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定构成合同诈骗罪。”

最后，区分非法占有目的与合法占有目的的关键是在于嫌疑人、被告人取得款项后，嫌疑人、被告人对款项的态度。假设，嫌疑人、被告人将款项用于挥霍或者赌博等，嫌疑人、被告人对该款项当然是具有非法占有目的的。但是，嫌疑人、被告人将款项用于履约，嫌疑人、被告人对款项的使用实际是为了促成项目本身的进展与落地，这个时候，将嫌疑人、被告人的行为评价为是一种诈骗，显然就是不合理的。

而且，在促成项目本身的进展与落地的过程中，甚至可能会出现嫌疑人、被告人虽然使用了被害人的款项，同时自己在这个过程中亦有所投入，假设将该类案件定性为诈骗罪的话，那对于嫌疑人、被告人自己的投入与亏损，难道也要计算为犯罪金额吗？显然是不可能的。

综上，将履约的金额从犯罪金额中剔除的底层逻辑其实就是承认交易的风险性。当然，在诈骗罪的范畴内交易项目本身合法与否，不是是否构成诈骗罪的理由。

最典型的就是请托案件中，请托事项本身不具有合法性，但是不排除请托事项在被请托人运作下成功实现的可能。而且，作为一个正常且理性的自然人，在面对交易项目本身，其本身知晓或者应当知晓世上没有百分百成功的项目，只要是投资或者合作，就有失败的可能。

因此，将所有投资的风险全部归咎于嫌疑人、被告人，是对嫌疑人、被告人不公平的，更是对嫌疑人、被告人的一种苛责。

三、结语

诈骗罪中用于履约的款项应当在犯罪金额中予以扣除不只是对最高法入库案例的逻辑推演，同时也是刑法对非法占有目的解释的应有之意。

法治不仅意味着严格执法，也意味着对市场规律与商业自治的充分尊重。不仅在诈骗犯罪中，其实在所有的经济犯罪中，刑法都应重视交易习惯的实务价值。尤其是在商事活动日益频繁的今天，成文规范难以周全。

若动则将商业交易的风险归纳到刑事犯罪领域，一方面，在个案中不利于公平公正，另一方面，从广义上讲，这与刑法服务经济社会发展的治理目标相悖。