2026 年5月1日前实施的职务侵占，适用《贪污贿赂刑事案件解释（二）》 的量刑标准吗？

2026年5月1日施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（下称《解释（二）》）明确了职务侵占罪定罪量刑标准参照贪污罪执行，将“数额特别巨大”的标准定为300万元。

对于2026年5月1日之前实施的职务侵占行为，司法实践面临数额标准新旧衔接、司法解释溯及力适用的重大争议。 实践中，有几种观点：

第一种观点认为，无论涉案数额高低，均应按照《解释（二）》的标准量刑。

第二种观点认为，涉案数额低于300万元，因存在旧的“数额较大”“数额巨大”司法解释（规定），因此基于从旧兼从轻的观点，适用旧规。超过300万元，以《解释（二）》应认定为“数额特别巨大”，而旧规并无“数额特别巨大”的规定，因此应当适用新规。

第三种观点认为，无论涉案数额高低，均应按照旧规的标准量刑。

上述三种观点各不相同，基于不同的观点，辩护律师可能会作出各自不同的诉讼策略选择。叶律师在与同行交流中发现，有的同行可能会对新旧解释适用问题产生误读，最后以“适用新法可能会法定刑升格”为由规劝当事人认罪认罚。

立场先行，先说观点：2026年5月1日前发生的职务侵占犯罪，无论案涉金额高低，均不得适用《解释（二）》数额特别巨大标准进行量刑。

一、立法沿革及问题由来

现行《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

需要注意的是，职务侵占罪法条中的“数额特别巨大”并非自始就有。2021年3月1日施行的 《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，在原有 “数额较大”“数额巨大” 两档量刑基础上，增设 “数额特别巨大” 量刑档次，实现该罪名三档量刑结构完整化。在此之前，《刑法》对职务侵占罪的量刑档位仅有“数额较大”与“数额巨大”。

然而，《刑法修正案（十一）》的修法仅完成量刑层级增设，并没有同步规定 “数额特别巨大” 的具体数额起点。彼时职务侵占罪唯一可适用的司法解释，仍然是2016年两高发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2016解释》）。《2016解释》第十一条仅规定：刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪中的 “数额较大”“数额巨大” 的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

立法增设量刑档、司法解释未跟进配套，直接导致2021年3月1日至 2026年4月30日期间，全国司法实践陷入有罪名量刑层级、无统一数额标准的规范空白、实践混乱状态。

为了统一非国家工作人员类职务犯罪裁判尺度，“两高”在《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》中明确职务侵占罪定罪量刑标准直接参照贪污罪、挪用公款罪标准执行，由此，职务侵占罪的“数额较大”“数额巨大”标准直线下降（标准降低意味着入罪、升格量刑的门槛变低，新法整体量刑更重。），并且明确了“数额特别巨大”的标准为300万元。

二、争议焦点：新旧司法解释的适用争议

《解释（二）》施行后，新旧法的适用之争，关系到不同量刑档次之间的适用，甚至关乎十年以上有期徒刑至无期徒刑的适用，厘清法律适用边界，既是贯彻罪刑法定、罪责刑相适应原则的必然要求，也是统一类案裁判尺度的现实需要。

最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字〔2001〕5 号），有如下规定：

“二、 对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

三、 对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”

上述规定简单而言，在处理涉及司法解释施行前的犯罪行为，应当遵守两个准则：1.如果没有旧解释，则用新解释；2.如果有旧解释，则用旧解释，除非适用新解释会对嫌疑人、被告人更有利（所谓从旧兼从轻，即：有新有旧，除非新的更轻，否则用旧的）。

有该规定可见，当职务侵占罪不涉及“数额特别巨大”标准时，《2016 解释》的标准明显高于新施行的《解释（二）》，处理结果也会明显更轻。所以如果有职务侵占罪在《解释（二）》施行前发生（且不涉及“数额特别巨大”），则应当适用《2016 解释》。

然而，如果职务侵占数额超过300万，应该如何选择呢？

三、“没有规定，就是没有相关解释”吗？

上文已述，根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，若不涉及“数额特别巨大”，则发生在2026年5月1日前的职务侵占罪，适用《2016 解释》标准。

有观点认为，2021 年《刑法修正案（十一）》就职务侵占罪的量刑标准新增“数额特别巨大”的档次后，原有的《2016 年解释》仅规定了“数额较大”和“数额巨大”，未明文规定“数额特别巨大”的标准，属于规范空白，应当适用《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，对发生在2026年5月1日前，且数额超过300万的职务侵占罪案件，适用《解释（二）》中“数额特别巨大”的标准，适用十年以上有期徒刑的基准刑。

叶律师认为，将“未明文规定‘数额特别巨大’标准”等同于“行为时没有相关司法解释”，是对《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条中“相关司法解释”的误读。具体理由如下：

第一，“相关司法解释”不应解读为“对应规定”。《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条所称是“行为时无相关司法解释”，此处所谓“相关”，是指与该行为、该罪名、该法律适用问题直接对应的解释规定，而非特指“有无对应情节”。《2016年解释》就职务侵占罪而言，虽无“数额特别巨大”标准，但存在“数额较大”和“数额巨大”的标准，上述标准本身就是职务侵占罪审判过程中，据以量刑的核心衡量因素，即便确无“数额特别巨大”标准，也不应认定为“无相关司法解释”。

第二，“没有相关司法解释”，是指针对本案所涉罪名及法律适用问题，行为发生当时完全不存在任何两高制定的司法解释（无论全文还是具体条款）可资适用，属于规范上的空白状态。

《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条适用前提是：对案涉罪名及核心定罪量刑框架，行为时整体上不存在可据以裁判的两高司法解释；此时新解释出台后可回溯适用。

实践中，部分罪名在设立初期确实缺乏配套司法解释；此时，若两高后续就该罪名出台司法解释，则该司法解释施行前发生、施行后尚未审结或仍在处理的案件，均可依照新司法解释办理。比如，2021 年 3 月 1 日《刑法修正案（十一）》增设袭警罪后，至 2025 年 1 月 18 日前一直无专门司法解释；因此，2025 年 1 月 18 日之前实施的袭警行为，在该日期后尚未处理或正在审理的，均可直接适用《关于办理袭警刑事案件适用法律若干问题的解释》。

第三，因《2016年解释》无“数额特别巨大”标准而认为应当适用《解释（二）》标准，忽视了同一内容司法解释条款适用的统一性，也未考虑变相同罪异罚的情况。上文已述，若案涉数额低于300万元，基于“有新有旧，从旧兼从轻”原则，应当适用《2016年解释》而非《解释（二）》。而若基于《2016年解释》无“数额特别巨大”标准而认为应当适用《解释（二）》标准，则将会造成同为职务侵占罪量刑标准的司法解释条款内，部分可适用而部分不可适用的情形，甚至因新旧解释之间的量刑差异，出现变相同罪异罚的情形。

譬如，行为人涉嫌职务侵占299万，按《2016年解释》标准，虽然法定刑在3-10年，但同等条件下裸数层面常见落在约5-7年区间；而若该行为人侵占300万，按《解释（二）》标准，仅法定刑便应当在10年以上有期徒刑。两者仅差1万元，量刑结果悬殊，明显违背罪责刑相适应原则。

四、结尾

2021 年《刑法修正案（十一）》增设 “数额特别巨大” 量刑档次，填补了原有立法漏洞，但未同步明确数额标准；2026 年《解释（二）》统一参照贪污罪标准，是对未来行为的规范指引，不能反向约束 2026 年 5 月 1 日之前已经实施完毕的犯罪行为。

对于涉案数额超过300 万元以上的职务侵占案件，司法机关应当恪守从旧兼从轻底线，适用《2016年解释》而排除 300 万元新规的溯及适用，结合全案情节精准量刑，实现法律效果与社会效果统一。唯有如此，才能坚守罪刑法定原则，维护刑事司法的确定性、稳定性与公正性。

[完]

叶东杭 律师

广东知恒（前海）律师事务所高级合伙人，知恒刑事中心数字经济与网络犯罪辩护部顾问，高校法学院证据法学课程校外导师。从业期间，叶东杭律师主攻税务犯罪、信息网络犯罪、经济犯罪辩护，撰写税务犯罪文章数十篇，每年经办大量刑事案件，拥有丰富的税务犯罪、信息网络犯罪辩护经验，曾办理多件虚开增值税专用发票罪案件，涉及建设工程、成品油、制造业、财务咨询、出口贸易、自媒体行业。同时曾在经办的多个案件中取得不起诉、无强制措施释放、缓刑、胜诉、二审改判胜诉等成果及侦查阶段取保候审、不批捕取保候审的阶段性成果。