只要私下兑换外汇，就一律构成非法经营罪？

作者：吴单，广东广强律师事务所

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1996版《外汇管理条例》第四十六条规定，私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇的，由外汇管理机关给予警告，强制收兑，没收违法所得，并处违法外汇金额百分之三十以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

1998年9月，最高法出台《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“98解释”），首次提出了“非法买卖外汇”的表述，其第三条规定，在指定交易场所以外买卖外汇，数额达20万美元或违法所得达5万元人民币的，以非法经营罪论处。

1998年12月，全国人大常委会颁布《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（下称“决定”），这部我国唯一的单行刑法沿用了《98解释》关于“非法买卖外汇”的表述，并以立法的形式确立了非法买卖外汇型非法经营罪。

基于上述法律条文，有观点认为，私自买卖外汇也是“非法买卖外汇”的一种行为表现，也可能构成非法经营罪。理由如下：

一，《外汇管理条例》将私自买卖外汇与另两种行为一并视为非法买卖外汇的具体表现，且以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”兜底，表明该条例作为前置法和外汇领域的专门性行政法规，并不排斥对私自买卖外汇行为予以刑事打击。

二，《决定》和《98解释》是外汇类刑事案件的专门性法律和司法解释，其明文规定“在国家规定的交易场所以外买卖外汇”就是“非法买卖外汇”，情节严重的以非法经营罪论处。私自买卖外汇，就是一种典型的绕开国家指定场所交易外汇的行为，故有对这类行为追究刑事责任的必要性。

三，《决定》和《98解释》的出台背景是97年~98年的亚洲金融危机，多个东南亚邻国的法定货币大幅贬值，股市崩盘，国家经济也随之一夜倒退数年。当时，正因为我国严格的外汇管制政策及相关金融举措，才得以稳住人民币汇率，成功抵挡了国际资本的攻击。时至今日，国家外汇管制依然不能放松，千里之堤毁于蚁穴，所以，对私自买卖外汇的行为也要严厉打击，情节严重的可以非法经营罪论处。

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乍一看，这个观点挺有说服力，摆事实，上法条，讲道理。但是，作为最后的社会治理手段，刑法是以谦抑性精神为先的，主客观相统一是其基本原则。

私下兑换外汇或私自买卖外汇，的确有绕开国家规定的场所交易外汇之嫌，但仅从这一客观行为表现就一律认定为犯罪，肯定是不严谨的，既忽视了对客观行为性质的判定，也遗漏了对主观要件的审查，更是对立法本意的误解。

首先，非法经营罪是营业犯，其客观行为必须是一种经营行为，而且是一种以营利为目的、持续性的市场交易行为。换言之，虽然有交易属性，但仅仅是偶发的、临时性的或不以营利为主要目的的行为，都不能算是“经营行为”。

在评价一个行为是否构成犯罪时，一般遵循“先客观后主观”的原则：先看其客观层面，是否符合刑法条文所规定的特征，是否造成了刑法所不允许的危害结果或现实危险，再看行为人的主观层面，是否具有刑法所要求的故意或过失、非法占有目的或营利目的或牟利目的等。

对于非法经营罪，如果审查发现涉案行为在客观上就不具有“经营性”特征，主观层面就不需要看了，直接排除犯罪嫌疑。

第二，非法经营罪是主观要件是以营利为目的，私自买卖外汇行为背后的主观目的至少有两类，要么为了赚钱，要么为了自用。

如果是为了赚钱，其行为特征既可能是为了出售而经常性地购买外汇，也可能是为了赚差价而反复地出售外汇，还可能一边收购外汇一边卖出，这就是典型的“倒买倒卖外汇”，累计数额达到500万元人民币或非法获利达10万元的，就可能构成非法经营罪。

如果是为了自用，其行为表现往往是偶发性地购买外汇并将所购外汇用于生活或生产经营，或者临时性地出售外汇且所出售的外汇是合法取得和持有的，这就是以自用为目的的私下兑换外汇，虽然构成行政违法，但其客观行为不具有经营性，自用者的主观目的也不是为了营利，就不符合非法经营罪的构成要件，故不能予以刑事处罚。

第三，关于“买卖外汇”的理解，全国人大常委会法工委在《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定释义》一书有明确论述：

本条规定的“买卖外汇”，包括购买和出售两种行为，只要行为人实施了其中的一种即可构成“买卖外汇”行为，并不要求行为人必须同时具备买和卖两种行为。

无论在什么地方，只要是在合法的外汇交易场所以外并且在合法的柜台交易之外买卖外汇的，都将视为“非法买卖外汇”。

但是，实践中确实也存在一些人，因私需要少量外汇而到外汇黑市购买外汇的情况，如果不是以牟利为目的的少量购买外汇的，属于教育问题，一经查处，一般采取没收教育方式解决，不应按犯罪处理。

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可见，私下兑换外汇或私自买卖外汇，由于其主观目的不同，并不能一概认定为非法经营罪，尤其对于“以自用为目的的私下换汇行为”，不宜以非法经营罪论处。

比如，人民法院案例库公布的一起典型案例，当事人换汇自用的目的涉及走私活动，法院依然判决其不构成非法经营罪。

(2023)浙03刑初26号一案，

L某、X某在走私化妆品的过程中，通过境外账户收取了大量美元、欧元等外汇。

S某为L某、X某联系有换汇需求的客户，以跨境对敲的方式帮助换汇客户与L某、X某实现本外币的互换。

涉案期间，L某、X某、S某累计买卖欧元2300万、美元8.4万，折合人民币1.79亿元。

法院认为，本案用于换汇的欧元和美元，系L某、X某的跨境电商业务合法所得，虽然换汇所得的人民币涉及走私活动，但“换汇自用”目的并不限于合法活动，且L某、X某也没有将“换汇”作为经营手段。也就是说，本案换汇所得用于走私的事实，与是否构成非法经营罪没有关联。

其次，L某、X某通过换汇确实赚了少量差价，但这种所谓的“盈利结果”系汇率市场正常波动的即时反馈，并非L某、X某刻意追求的结果，故不能以此反推出被告人“具有营利目的”的结论。

最终，法院认定检察院指控的非法经营罪不成立。