张莹莹｜论减轻行政处罚的要件裁量构造

作者简介：张莹莹，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部副教授。文章来源：《法商研究》2026年第3期，转自ZUEL法商研究公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

减轻处罚是《中华人民共和国行政处罚法》确立的一项重要制度，但减罚情节的模糊性阻碍了其功能发挥。既有立法设定的减罚情节存在与从轻情节相混淆、数量有限、合法性问题等局限，也造成行政机关裁量权过大、执法认定标准不一、法律依据错误等实践困境。完善减轻行政处罚的要件裁量构造，首先要摆脱减罚情节与从轻情节并设的配置模式，恢复减罚情节的独立性。在类型构造方面，摈弃当前“应当”与“可以”减罚情节的二元构造，改为采取普通与特别减罚情节二分的类型体系，同时适当增设“可以”减罚情节。破解减罚情节的合法性危机须重点规范减罚情节的设定权，特别是明确规范性文件无权增设减罚情节，规范减罚情节的甄别提取。

引言

近年来，行政处罚畸重案件成为不容忽视的实践痼疾，以减轻行政处罚为代表的从宽处罚制度被虚置无疑是重要肇因。所谓“减轻行政处罚”，是指行政机关突破法定处罚幅度或种类，在法定处罚最低限以下处罚。一方面，何时减轻行政处罚、如何减轻行政处罚等规则较为模糊；另一方面，受制于规则的模糊性以及被认定为滥用处罚裁量权而被追责的风险性，行政机关整体上对减轻处罚持保守态度。减轻行政处罚的本质是裁量，其中何时减轻涉及要件裁量问题，即判断违法行为（人）是否符合减罚情形；如何减轻涉及效果裁量问题，即决定怎样调整处罚内容以实现减罚效果。如果说后者的重点是提高减罚决定的准确性和科学性，那么前者则旨在保障减轻处罚的合法性和正当性。因此，明确要件裁量构造及适用情节是构建减轻行政处罚裁量基准的必要前提，亦决定了减轻行政处罚制度的适用广度。尽管《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）及其他法律、法规、规章乃至规范性文件不乏减罚情节的规定，但这些减罚情节的合法性、合理性与完备性均不无疑问，也给实践造成诸多困扰。本文拟从减罚情节的立法局限与适用危机入手，试图通过坚持减罚情节的独立性、重塑减罚情节的类型构造和规范减罚情节的设定权，调适减轻行政处罚的要件裁量构造。既防止行政机关规避或不恰当适用减轻处罚，又为减罚决定提供充分的理由支撑，有效纠偏和预防处罚畸重难题。

2025年修订的《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第19条规定：“为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，造成损害的，不属于违反治安管理行为，不受处罚；制止行为明显超过必要限度，造成较大损害的，依法给予处罚，但是应当减轻处罚；情节较轻的，不予处罚。”此款的增设，标志着我国“民事－行政－刑事”三位一体的正当防卫体系正式建立，明确拓宽了防卫权的适用领域。

一、减罚情节的立法表达与实践隐忧

（一）减 罚 情节的立法表达

1.主体层面的减罚情节

第一类涉及违法行为人的责任能力。根据《行政处罚法》第30、31条的规定，违法行为人已满14周岁不满18周岁的，应当从轻或减轻处罚；尚未完全丧失辨认或控制行为能力的精神病人、智力残疾人，可以从轻或减轻处罚。“应当”意味着行政机关必须给予未成年人改过自新的机会，“可以”代表行政机关拥有一定的裁量权。此外，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第14条的规定，盲人或又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或不予处罚。

第二类涉及违法行为人的主观状态。（1）受他人胁迫或诱骗实施违法行为。根据《行政处罚法》第32条的规定，此类行为应当从轻或者减轻处罚。（2）违法行为人没有主观过错。根据《中华人民共和国产品质量法》第55条的规定，销售者不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或减轻处罚。不少地方性法规重申了此规定。（3）受他人教唆实施违法行为。根据《长春市规范行政处罚自由裁量权实施办法》第12条的规定，此类行为应当从轻或者减轻处罚。（4）受他人胁迫实施违法行为。根据《禁止滥用市场支配地位行为规定》第41条的规定，经营者能够证明其受强制或者变相强制滥用市场支配地位的，可以从轻或者减轻处罚。

第三类涉及违法行为人的经济能力。根据《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第14条的规定，当事人因残疾或重大疾病等原因生活确有困难的，可以从轻/减轻处罚。另有不少规范性文件认可此类情节可以作为从轻或者减轻处罚情节。除此之外，其他法律、法规、规章并未涉及此情节。

2.行为层面的减罚情节

第一类涉及违法行为的事实、性质、情节。（1）违法行为轻微。根据《治安管理处罚法》第20条的规定，违反治安管理情节轻微的，从轻、减轻或者不予处罚。部分法律、法规、规章也将“违法行为（情节）轻微”列为应当或者可以减轻、从轻处罚情节。（2）涉案财物或违法所得较少。《甘肃省规范行政处罚自由裁量权规定》第11条和《沈阳市规范行政处罚自由裁量权实施办法》第14条分别将此情节作为应当或者可以从轻、减轻处罚情节。（3）违法规模较小。根据《浙江省广告管理条例》第34条的规定，广告主发布违法广告，发布量少或者发布时间短，影响范围小的，从轻或者减轻处罚。（4）违法角色较轻。根据山东省、汕头市等地的行政处罚裁量权规定，在共同违法行为中起次要或辅助作用的，应当或可以从轻或者减轻处罚。（5）主动中止违法行为。根据《沈阳市规范行政处罚自由裁量权实施办法》第14条的规定，主动中止违法行为的，应当从轻或者减轻处罚。（6）防卫过当。根据《治安管理处罚法》第19条的规定，为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为明显超过必要限度，造成较大损害的，应当减轻处罚。

第二类涉及违法行为后的表现。根据《行政处罚法》第32条的规定，“主动消除或减轻违法行为危害后果”“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为”“配合行政机关查处违法行为有立功表现”这三类情节应当作为从轻或者减轻处罚情节。此外，“违法行为后的表现”还囊括以下六类情节：（1）及时纠正违法行为。根据《淮安市优化营商环境条例》第36条的规定，对教育劝导后予以纠正的违法行为，应当从轻或者减轻处罚。（2）配合查处违法行为且认罪认罚。《海警机构行政执法程序规定》第161条与《中华人民共和国海关办理行政处罚案件程序规定》（以下简称《海关办理行政处罚案件程序规定》）第58条分别将其列为“应当”和“可以”减罚情节。（3）配合调查并主动提供证据材料。根据《山东省规范行政处罚裁量权办法》第16条的规定，此类情节可以作从轻或者减轻处罚情节。（4）当事人达成和解或者调解协议并实际履行。此类情节多用于知识产权侵权案件，作为“可以”而非“应当”减罚情节。（5）取得被害人谅解。根据《治安管理处罚法》第20条的规定，违反治安管理取得被侵害人谅解的，从轻、减轻或者不予处罚。（6）自愿参加社会服务。此类减罚情节常见于文明行为促进和生活垃圾分类管理领域的地方立法。

3.结果层面的减罚情节

此类情节有两种：（1）未造成危害后果。例如，根据《中华人民共和国食品安全法实施条例》第76条的规定，未造成危害后果的，可以从轻或者减轻处罚。（2）危害后果较轻。例如，根据《海关办理行政处罚案件程序规定》第58条的规定，违法行为危害后果较轻的，可以从轻或者减轻处罚。

（二）减罚情节的立法局限与适用困境

1.立法表达局限与裁量权过大

第一，“应当”与“可以”并存的类型建构局限。《行政处罚法》和其他减罚规范中的减罚情节大多有“应当”与“可以”之分。从文义解释的角度看，行政机关对“应当”减罚情节没有裁量余地，必须减轻处罚；“可以”减罚情节则属于任意情节，行政机关有权“根据案件的实际情况以及其他法律的相关规定予以综合判定”，可以适用也可以不予适用。实践中，行政机关有时亦排斥适用“可以”减罚情节，径自决定不予减轻处罚。例如，在“宫瑞峰诉济南市公安局市中区分局行政处罚案”中，法院指出，尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人有违法行为的，仅属可以而非应当从轻/减轻情节，被告拥有自由裁量权。因此，被告决定不减轻处罚并未违反法律规定，法院依法予以尊重。进而言之，在“应当”与“可以”并存的二元适用架构下，“可以”减罚情节可能被误解为“裁量的便宜工具或柔性手段”，很难获得与“应当”减罚情节同等的适用机会。这就为行政机关滥用裁量权打开了便宜之门，甚至打着合法裁量的幌子公报私仇，影响政府权威和法治公信力。

第二，“减轻”与“从轻”并设的效能配置局限。包括《行政处罚法》在内的减罚规范多将减罚情节与从轻情节混同处理，针对同一情节，行政机关原则上既可适用减轻处罚，也可选择从轻处罚。诚然，减轻处罚与从轻处罚并列设置的模式为同一情节提供了多种选择，便于行政机关根据个案选择最合理的适用方案。但这种表面的便宜性也埋下了双重隐患：（1）有混淆减罚情节与从轻情节的效能之嫌。减轻处罚与从轻处罚分属不同的裁量措施，二者存在本质区别：前者突破了法定处罚的限度，后者仍属法定处罚范畴。既然减轻处罚与从轻处罚的效能不一，二者对应的情节亦应体现差异性，而非趋同化。反之，倘若减轻处罚与从轻处罚适用的情节具有同质性，亦不应在效能层面呈现减轻与从轻的差异。（2）可能导致行政机关难以确定何时减轻处罚。“法律定得愈明确，其条文就愈易切实施行。”从轻处罚与减轻处罚效能并设的模式必然使得减罚情节的甄别难度进一步增加，即便满足减罚条件，行政机关亦可能决定从轻处罚，导致过罚失当。

2.减罚情节有限与实践需求多元

首先，《行政处罚法》有关减罚情节的规定比较笼统和概括，能够为行政机关提供的法律指引相对不足。例如，“主动消除或减轻违法行为危害后果”中的“减轻”属于不确定法律概念，需要行政机关自行判断。这种模糊做法既赋予了行政机关较为灵活的解释空间，客观上也使得行政机关在决定减罚与否时更为茫然。其次，《行政处罚法》只列举了七类减罚情节，不仅数量有限，而且存在纰漏。例如，2021年修订的《行政处罚法》新增了“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为”这一减罚情节，但仅涉及“尚未掌握”的违法行为，回避了“如实供述行政机关已掌握的违法行为”“自愿接受处罚”等情节，并未完全将认错认罚机制纳入其中。当然，考虑到个案情形的不可预见性，《行政处罚法》第32条第5项设置了兜底条款——“法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”。但此兜底条款仅具有指示性意义，其不指向任何具体的减罚情节，高度依赖相关法律、法规、规章对减罚情节的补充。因此，该项规定仅在减罚情节由《行政处罚法》之外的法律、法规、规章设定时适用，且必须与相关法律、法规、规章一并作为减罚依据。如果行政机关动辄依据此项规定减轻处罚，既属对此项规定的误读，过分扩大了行政机关的裁量权；又属怠于寻找真正减罚依据的怠惰行为，构成实质违法。此外，《行政处罚法》没有设置酌定减罚条款（即允准行政机关在法定减罚情节之外根据个案决定减轻处罚），减罚情节的种类和数量显得更加捉襟见肘。

就其他法律规范而言，《行政处罚法》第32条第5项的授权显然收效有限，法律、法规、规章设定减罚情节的积极性整体不高。（1）完全不涉及减罚情节。《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）、《中华人民共和国食品安全法》等既设置了非常严厉的罚则，又普遍缺乏减轻处罚的规定，埋下了处罚畸重的隐患。（2）简单重复《行政处罚法》的有关规定。这一问题广泛存在于法规和规章中，部分法规和规章非但未能实质性增加减罚情节，反而违反了《中华人民共和国立法法》关于“一般不重复上位法”的规定，造成立法资源的不必要浪费。（3）酌定减罚条款疏漏。法律、法规、规章大多延续了《行政处罚法》不设置酌定减罚规范的做法，致使减轻处罚无法可依的局面未得到根本性改善。此外，法律、法规和规章虽补充了不少“可以”减罚情节，但内容上分歧较大，整体较为杂乱。例如，《重庆市规范行政处罚裁量权办法》将“经济困难”列为“可以”减罚情节，其他法律、法规、规章则无涉及。

立法中减罚情节类型和数量的有限性决定了，其远不能满足减轻行政处罚的实践需求，具体表现如下：（1）保守适用一般处罚。面对减罚情节的有限性，行政机关在决定是否以及如何减轻处罚时常常无所适从。特别是在单行法律未规定减罚情节的情形下，行政机关往往更倾向于机械地适用单行法中的一般处罚条款，较少结合《行政处罚法》和其他减罚规范进行深入分析和准确定性，过罚失当在所难免。（2）在法定减罚情节之外认可减罚。诸如“过错程度较低”“主观恶意较小”“初次违法”“违法行为未实施完成”“涉案产品风险低”等情节均未出现在减罚规范当中，但不少案例都认可其减罚的正当性。（3）认定标准不统一。例如，在“海鼎香菜馆诉朝阳区市场监管局行政处罚案”中，法院认为，原告线上销售超过许可范围的酸辣蕨根粉获利14.38元人民币，被告罚款5.01万元人民币并无明显不当。而在“乡土青铁锅焖面馆诉延庆区市场监管局行政处罚案”中，法院指出，原告线上销售超过许可事项的凉菜仅27元人民币，被告罚款5万元人民币明显不当，判决变更为罚款1万元人民币。（4）直接依据过罚相当原则减轻处罚。例如，在“王某诉宝安食药监局行政处罚案”中，法院认为，根据《行政处罚法》第4条第2款的规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。鉴于原告销售的过期食品货值较低，违法所得较少，且未造成其他危害后果，被告减轻处罚并无明显不当。减轻处罚是过罚相当原则的具体表达和实现路径，既然个案中的效果裁量模式体现为减轻处罚，明确减罚情节所属的条款依据无可厚非。相反，绕过具体的减罚依据并回溯至过罚相当原则，既失于笼统，且有不合法之嫌，构成向一般条款逃逸。

3.合法性问题与法律依据错误

《行政处罚法》之外的减罚规范普遍存在合法性问题，具体表现如下：（1）擅自改变适用方式。表现之一是将《行政处罚法》中的“应当”减罚情节改为 “可以”。根据《行政处罚法》第32条的规定，主动消除或减轻违法行为危害后果的，应当从轻或者减轻处罚。部分地方性法规和部门规章将其列为 “可以”减罚情节，赋予了行政机关在减罚与不减罚之间选择的裁量权。此类规定明显违背了“上位法优于下位法”原则，存在合法性障碍。表现之二是将《行政处罚法》中的减轻或者从轻情节作为单一减轻情节或从轻情节或从轻、减轻或者不罚情节。根据《行政处罚法》第32条的规定，受他人胁迫实施违法行为的，应当从轻或者减轻处罚。《治安管理处罚法》第20条将从轻、减轻处罚替换为从轻、减轻或者不予处罚，《深圳市规范行政处罚裁量权若干规定》第12条则规定为从轻处罚。如果说《治安管理处罚法》尚能依据“特别法优于一般法”法理得到合法性释疑，后者则因与《行政处罚法》规定相左而面临适用危机。（2）规范性文件的僭越风险。《行政处罚法》并未授权规范性文件设定减罚情节，规范性文件的权力应仅限于细化和具体化上位法。但在实践中，规范性文件堂而皇之地设定了不少减罚情节，既有“应当”也有“可以”。例如，《药品监督管理行政处罚裁量适用规则》第11条规定了七类 “可以”减罚情节，其中四类均不在《行政处罚法》的规定中。地方的规范性文件在这个问题上走得更远，特别是各地市场监管部门发布的裁量基准，它们往往着眼于现实需求，对减罚情节做扩大化处理。不可否认，这些规范性文件为行政机关提供了相对明确的减罚指引，有助于缓解“小过重罚”以及处罚过严导致的执行难问题，因而能满足现实正当性要求。但就形式合法性而言，这些规定明显逾越了《行政处罚法》的授权，且这种违法性无法因现实正当性而得到豁免。

行政机关大多不具备分辨减罚情节合法与否的能力，往往基于实用主义引用违法的减罚规范特别是以规范性文件作为唯一的减罚依据。既然规范性文件设定减罚情节的合法性存疑，行政机关就不能简单依据规范性文件减罚。即便相关减罚情节已由法律、法规或规章设定，行政机关也不能仅以规范性文件为减罚依据，而必须同时引用相关法律、法规、规章，否则构成法律依据适用错误。

二、减罚情节是独立的裁量情节

针对减罚情节与从轻情节混同的问题，有必要将减罚情节独立出来，尤其是与从轻情节进行彻底切割，提高减罚依据的表述精度。由此，减轻处罚的事实要件一经满足，适用方式与功能配置就应唯一且确定，即行政机关只能作出减罚决定，而非既可减轻处罚又能从轻处罚。

（一）减罚情节的独特属性

单独甄取减罚情节是由减罚情节独特的事实属性与规范属性所决定的。就事实属性而言：（1）减罚情节与其他裁量情节同为违法行为的事实、性质、情节、社会危害以及违法行为人的状态等主客观情状事实的反映。根据过罚相当原则，“罚”的轻重主要取决于“过”的大小，是否减轻处罚也须依“过”而行。《行政处罚法》第5条将“过”限定为“违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度”，具体表现为“违法行为的危害后果、方式手段、地点场所、次数前科、目标对象、完成状态、主体身份、目的动机和事后态度等各种要素”，涵括主观与客观两个维度。客观维度指向违法行为本身，包括但不限于违法规模大小、涉案财物多少、持续时间长短、涉案产品风险高低、危害后果大小等；主观维度指向违法行为人，包括但不限于违法行为人的责任能力、主观过错程度、违法行为中的角色、违法状态、违法行为后的表现、再犯可能性等。从内容来看，前者聚焦违法行为的社会危害程度，后者重点关注违法行为人的可责难性，二者共同组成“过”的评价要素，一体反映出违法行为的严重程度。根据《德国违反秩序法》第17条第3款的规定，决定罚款数额的裁量依据是违反秩序行为的严重性和行为人的可责难性。落实到减罚情节的甄别提取，亦不外乎围绕违法行为的社会危害程度与违法行为人的可责难性两个层面展开。（2）相较于从轻情节、一般情节和从重情节，减罚情节反映的主客观情状事实或在质的层面趋轻，或在量的层面趋少。关于违法行为的社会危害程度，相关减罚情节较之一般情节必然危害性趋轻，如危害后果显著轻微、违法所得较少等。关于违法行为人的可责难性，减罚情节亦反映出可责难性较低的一面，如受他人胁迫、积极采取补救行为等。与免罚情节相比，减罚情节表征的主客观事实又明显趋重或趋多，如造成危害后果只是危害后果较轻、产生违法所得只是违法所得较少。例如，根据《行政处罚法》第33条的规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。“违法行为轻微”“及时改正”“没有造成危害后果”三个条件并列，缺一不可。如果危害后果已然产生，就不能简单地不予处罚，而应考虑减轻处罚或从轻处罚。

就规范属性而言，一方面，减罚情节是相较于一般情节的从宽情节，违法行为人具备减罚情节的，行政机关负有从宽处理之责。减罚情节承载着处罚与教育相结合的目的，意在通过谦抑化的执法使其不再犯、不想犯。因此，减轻处罚较之一般处罚对违法行为人更为宽缓，如果行政机关对减罚情节视而不见，以一般处罚替代减轻处罚，就构成明显不当的处罚。另一方面，相较于从轻情节这类从宽情节而言，减罚情节具有 “宽宥效能的内在原由及其演进动力”；与从轻情节对应的从轻处罚模式相比，减罚情节对应的减轻处罚效能配置对违法行为人也更具授益属性，从而有助于实现特定规范的设定效能——正当化裁量决定并保证过罚相当。此外，减罚情节不是不罚情节，二者存在本质的区别。与之对应，减罚情节相较于不罚情节指向行政处罚的制裁力度，减轻处罚仍然属于处罚范畴。可以说，减轻行政处罚制度兼具制裁与预防功能，试图以较小的制裁力度实现预防和减少违法行为的预期目的。

（二）减罚情节区别于从轻情节

单独提取减罚情节的关键是与从轻情节彻底切割，实现单一化的功能配置。减罚情节与从轻情节的要素结构至少存在以下三点区别：（1）减罚情节通常表现为主观与客观双重责任因素的趋轻，从轻情节一般表现为主观或客观单一责任因素趋轻。例如，“主动中止违法行为”既体现为主观过错趋轻，又体现为客观危害趋轻，宜作为减罚情节；“未遂”只是客观危害趋轻，宜作为从轻情节。（2）减罚情节与从轻情节的止损程度存在根本性差异。减罚情节通常表现为危害后果完全消除或基本消除，从轻情节一般只能在一定程度或范围（部分）减轻危害后果。例如，违法行为人主动及时赔偿损失，受害人的赔偿要求全部或大部分得以实现的，可以减轻处罚；仅部分得到满足的，考虑从轻处罚。（3）减罚情节通常表现为明显正向积极的主观动机，如防卫过当；从轻情节一般表现为相对消极的主观动机或目的，如受害人过错等。

借助减罚情节与从轻情节的情景化分类与单一化的功能配置模式，能为行政机关提供相对清晰的操作指南与预测指引，避免多个减轻或者从轻情节竞合的适用困惑，以提升行政处罚的质量和效率。例如，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第67条第3款的规定，犯罪嫌疑人虽然不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。但是，从轻情节与减罚情节应只具备量的区别而不存在质的差异，数个从轻情节叠加完全可能发生质变，实现减轻处罚的效果。此之谓事实要素的变化引发的规范要素的程度变化。对此，宜将“同时具备两个或两个以上的从轻情节”作为减罚情节。根据《中国人民银行行政处罚裁量基准适用规定》第17条的规定，当事人的同一个违法行为同时具有两个或者两个以上从轻处罚情形，且不具有从重处罚情形的，可以减轻处罚。

“在权力功能秩序当中，不仅应注重立法、司法，更应注重行政之自主性，裁量之特别管辖性。”事实上，越来越多的裁量规则倾向于分别规定减罚情节与从轻情节。例如，《中华人民共和国海关行政处罚裁量基准（一）》第8条单独规定了九类减罚情节，第9条单独规定了六类从轻情节。这种做法有助于保障减罚情节的明确性与独立性，避免行政机关实施减轻处罚裁量时恣意专横或反复无常，导致处罚决定欠缺合理性。

三、重塑减罚情节的类型构造

针对“可以”减罚情节适用地位不利于酌定减罚情节疏漏问题以及实践需求困境，根本的应对之策是重塑减罚情节的类型构造。即将“应当”减罚情节与 “可以”减罚情节一体作为普通减罚情节，另设特别减罚条款作为普通减罚情节的例外，拓宽减轻行政处罚制度的适用广度。

（一）普通与特别减罚情节的二分构造

普通减罚情节是指法律明确列举的量罚时应当考虑的情节。对于普通减罚情节，一方面，仍采“应当”与 “可以”之分；另一方面，赋予“可以”减罚情节与“应当”减罚情节同等的适用地位与适用效力，扭转“可以”减罚情节适用不利的客观境况。“可以”减罚情节作为法律明确规定的减罚情节，并非可以适用也可以不适用的任意性情节，而应理解为“一般应当适用”。因为“可以减轻”本身即表达了减轻的倾向性意见，对于“可以”减罚情节，行政机关通常也应当减轻处罚，反倒是不作减罚处理时才须特别说明理由。有刑法学者指出，从有利于被告人的原则出发，通常对“可以”减罚情节都应充分考虑并尽可能适用。因此，“可以”减罚情节与“应当”减罚情节在适用层面并无本质区别，只不过前者仍然预留了一定的否定空间。针对“可以”减罚情节的杂乱问题，不妨参考《刑法》，从基本法角度适当增设一些共识性的“可以”减罚情节。这样既便于行政机关结合具体案情进行处罚，实现过罚相当，又不至于因上位法缺位，过分扩大其他法律、法规、规章设定“可以”减罚情节的权限，进而引发对减罚情节的合理性质疑。

特别减罚情节是法律未作明确列举但量罚时可酌情考虑的情节。对于特别减罚情节，尽管当前的减罚规范几乎无所涉足，但其独立性、合法性与正当性不容置疑。特别是减轻处罚古来有之，清朝的刑律中体现为“得减”。“得减者，法无可减，为之推情度理，可得而减之。得者，因其不得减而特减之，故曰得减。”（1）增设特别减罚情节是实现个案正义的必然要求和有效公器。“案件事实千差万别，社会现实千变万化，规则制定者永远无法穷尽所有考虑因素。”在具体个案中，违法行为人可能不具备法定减罚情节，但按照一般处罚又会导致过罚失衡，乃至产生明显不合比例的重罚。对此，行政机关应秉持反向思维，以修正处罚畸重为目标，全面考虑案件的具体情况，实现行政处罚的个别化与公正性。《广告法》设定的一些处罚起点过高，在法律尚未修改的前提下，引入特别减罚制度成为避免处罚畸重的一剂良方。（2）增设特别减罚情节有助于缓和情与法的紧张关系。“由于特殊的环境，服从某项技术规则可能会产生各种不良的结果。因此，违反它并做一些更有效的事就被便利的原则证明为正当。”违法行为人的品行、有无违法前科、经济状况等情节，虽然对违法行为的定性不产生实质性影响，但对量罚非常重要。法有限而情无穷，例外突破法定减罚情节认可特别减罚，既彰显人文关怀，又契合行政处罚的谦抑精神。此外，设定特别减罚情节亦有利于优化法治化营商环境。允准行政机关根据案件的特殊情况适时减轻处罚，能够降低市场主体的经营成本，契合于包容审慎监管与优化营商环境的政策要求。

对特别减罚最大的质疑来自处罚法定原则。处罚法定源于依法行政原则，以“法无明文规定不处罚”为核心要旨，减罚情节亦应以法律明文规定为限。若允准行政机关突破法定减罚情节，从经验维度在个案中酌定减罚，则必然与处罚法定原则相冲突，进而损害法的安定性。对此，行政机关宁愿保守地选择一般处罚或从轻处罚，以免违背处罚法定原则和引发追责风险。这种做法明显曲解了处罚法定原则。处罚法定原则并不排斥裁量权，“执法机关依据法定裁量权便宜行事，或从轻或减轻，乃至不予处罚，都符合处罚法定主义”。允许行政机关裁量反而有助于实现法律效果与社会效果的统一，增进违法行为人对处罚决定的支持、服从和信任，有效发挥预防违法的制度功能。因此，有必要在《行政处罚法》中设置特别减罚条款，从根本上承认特别减罚的正当性：违法行为人虽然不具有法定减罚情节，但是根据案件的特殊情况，经行政机关负责人集体讨论决定，也可以在法定处罚以下进行处罚。至于特别减罚可能面临的追责风险，则应确立尽职免责原则，即便减罚决定事后被认定为错误，只要执法者进行了审慎的过罚相当考量, 没有不作为或乱作为, 就不应当被追责。否则，不仅可能挫伤行政机关适用减轻处罚制度的积极性，甚至还会倒逼行政机关为了规避追责风险而选择机械执法。

因此，法无明文规定未必不减罚，否则必然影响减轻处罚的适用广度与深度。在法理上，“既然对社会危害性较高的犯罪都能以酌定减轻处罚予以量刑，那么对社会危害性较低的行政违法行为当然也能以酌定减轻处罚予以量罚”。实践中适用特别减罚的例子并不鲜见，涉及“主观恶意较小”“生活困难”“初次违法”等情节。有学者对特别减罚情节亦持肯定态度，认为只要符合法的精神原则或行政政策，法律未明确列举的情节也可作为减轻处罚的适用情节。

（二）适当增设“可以”减罚情节

针对既有减罚情节的实践困境与标准不一问题，除了重塑减罚情节的类型构造，还需要尝试提炼共识性的减罚情节，特别是适当增设 “可以”减罚情节。

第一，违法行为轻微。“违法行为轻微”主要指向违法目的、违法手段、持续时间、对象范围等评价因素，即比法律规定的一般情节轻微，作为法律后果的行政处罚显然也应当更轻。不少法律、地方性法规和地方政府规章均将“违法行为轻微”列为减罚情节。其原理在于，违法行为轻微意味着数量少或程度浅，如涉案金额小、违法行为持续时间短，因而法益侵害风险低。有学者亦主张，违法行为轻微的，可以减轻处罚。之所以不将“违法行为轻微”作为“应当”减罚情节，主要是因为可能存在违法行为轻微但危害后果较为严重的情形。此时法益侵害风险较高，不能简单适用减轻处罚。这也是《行政处罚法》要求在“违法行为轻微”的基础上符合“及时改正”和“没有造成危害后果”双重条件才满足不罚情节的原因所在。例如，根据《中国人民银行行政处罚裁量基准适用规定》第9条的规定，违法行为显著轻微，且危害后果较小的，依法减轻处罚。

第二，主动中止违法行为。违法状态对违法行为人是否承担责任以及承担何种责任具有重要影响。违法状态有预备、未遂、中止和既遂之分，其中既遂行为的社会危害性与行为人的主观恶性均大于预备、未遂和中止行为的社会危害性与行为的主观恶性。根据《刑法》第22、23、24条的规定，违法状态是重要的量刑情节，预备犯可以从轻、减轻或者免除处罚，未遂犯可以从轻或者减轻处罚，中止犯应当减轻或者免除处罚。反观减轻行政处罚相关立法，考虑违法状态的减罚情节不多，且仅涉及“主动中止违法行为”。结合四种违法状态的轻重，可将预备状态的行政违法行为列为“应当”减罚情节乃至不罚情节，与其他三种违法状态区分开来。中止犯的主观恶性明显低于未遂犯的主观恶性，一般应认可其作为减罚情节，但如果造成危害后果，就应排除适用减轻处罚的效果裁量模式。例如，《汕头市规范行政处罚裁量权规定》第12条、《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第14条即明确规定，主动中止违法行为，且危害后果轻微的，应当从轻或减轻处罚。对于未遂犯，宜从轻处罚，与中止犯作出适当区分。因此，“主动中止违法行为”更适合作为“可以”减罚情节，《沈阳市规范行政处罚自由裁量权实施办法》第14条将其列为“应当”减罚情节恐有不妥。

第三，涉案产品风险小。在行政处罚预防目的的指引之下，量罚过程中必须考虑涉案产品风险问题。“低风险性”虽非法定减罚情节，但实践中将涉案产品风险程度作为量罚情节乃至减罚情节的案例并不鲜见。例如，在“温江区市场监管局诉某生物公司行政执行案”中，温江区市场监管局考虑到某生物公司案涉产品风险性低，危害后果显著轻微，予以减轻处罚。涉案产品风险大小是社会危害程度的重要指征，涉案产品风险小往往代表违法行为并不严重，社会危害相对较小，应受责难程度较低，因而作为减罚情节具有一定的正当性。事实上，将“涉案产品风险小”列为减罚情节的规范性文件不在少数。还有学者建议，“在立法上将风险高低确立为一项普适的裁量因素”。但是，“涉案产品风险小”不宜作为“应当”减罚情节。因为风险不等于损害，仅指“某种因素引发某种损害结果的可能性，而这种可能性在科学认知上具有大量不确定性”。如果违法行为的现实危险较大，那么行政机关仍可排除减轻处罚之适用。

“从行政处罚的产生和变迁可以发现，行政处罚脱胎于刑事处罚，二者之间存在千丝万缕的联系。”除了以上“可以”减罚情节，根据“举重以明轻”的法理，《刑法》总则中的减罚规范也可适用于行政处罚。包括违法行为人已满75周岁、违法行为人为又聋又哑的人或盲人、教唆未遂犯、自首和立功。“可以”减罚情节一般应与“应当”减罚情节同等适用，并可独立作为减轻处罚的依据。除非违法行为的社会危害程度较高，消弭了“可以”减罚情节自身的减罚属性。

（三）列举典型特别减罚情节

关于特别减罚情节的甄别提取，既要关注其是否符合减罚情节的本质属性及其要素结构，又要关注其不同于普通减罚情节的特殊情状表现。其中比较典型的特别减罚情节可列举如下：

第一，首次违法。是否首次违法属于行政违法记录问题，“行政违法记录在行政实务中的功能首先是作为行政决定的裁量基准，尤其是行政处罚的量罚基准”。根据《生态环境行政处罚办法》第41条的规定，“当事人是否初次违法”是行使生态环境行政处罚裁量权应当考虑的情节之一。主要原因在于，行政违法记录与违法行为人的人格有关，反映违法行为人的主观恶性与再犯可能性。违法行为人首次违法的，主观恶性通常较小，再犯可能性相对不高，社会危害程度往往较低，同时具有更高的可矫正性，因而可以考虑减轻处罚。反之，如果违法行为人再次违法，那么可能构成加重处罚情节。但这种关联不是绝对的，违法行为人即便初次违法，危害后果也可能比较严重。如前所述，违法行为的社会危害程度是甄别减罚情节的核心考量因素，此时如若坚持减轻处罚，无疑背离了过罚相当这一约束裁量权的基本原则。行政处罚兼具惩戒与预防功能，特别是使潜在违法行为人在预测法律责任配置后自觉调整自身行为。长远来看，低违法成本与高违法收益倒挂亦会诱发潜在违法行为人积极效仿和主动违法，导致一般预防目的落空。因此，“首次违法”不仅不适合作为“应当”减罚情节，作为“可以”减罚情节也需加以限定，如“首次违法且未造成危害后果”“首次违法且积极配合查处”“初次违法且未涉及高风险产品”“初次违法且涉案产品金额较低”等。至于“首次违法”本身，则仅适合作为特别减罚情节，供行政机关酌情参考。事实上，实践中有的法院并不认可其作为减罚情节。可以说，将“首次违法”作为特别减罚情节既是包容性监管的应有之义，充分给予违法行为人改过自新的机会，也是审慎监管的体现，以防社会危害较重情形发生。

第二，经济困难。将“经济困难”列为减罚情节的立法规定并不多见，司法实践中持否定态度的法院亦不在少数。一个非常重要的原因在于，经济状况并非过罚相当的考虑因素。过罚相当原则的关注要点是过错与处罚的相当性（成比例性），违法行为人的经济状况显然与过错本身无关。但是，引入“经济困难”作为减罚情节仍有一定的正当性依据。首先，人权保障原则要求行政处罚必须兼及考虑违法行为人的生存权。“在规范的事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断”，生存权高于社会秩序。因此，实施行政处罚不能忽略以人为本的理念，否则不仅可能威胁个人的生存权或导致企业难以正常运营，而且可能影响处罚决定的执行，有损法治权威。其次，法律不能强人所难，强迫经济困难的违法行为人接受超出其承受能力的行政处罚，构成明显不当。最后，将“经济困难”作为特别减罚情节有助于实现行政处罚的预防目的，促使违法行为人与潜在违法行为人自觉守法。过于严苛的行政处罚特别是小过重罚，不仅难以获得违法行为人的认同，导致特别预防目的落空；而且无法被一般社会公众理解，起到阻止潜在违法的一般预防作用。俄罗斯、德国有关立法均明文要求行政处罚考虑被处罚人的经济状况，我国近年来亦涌现出不少将“经济困难”作为量罚指标甚至是减罚情节的案例。

至于为何主张将“经济困难”作为特别减罚情节而非普通减罚情节，主要是基于法的安定性原则。根据法的安定性原则，法律调整的空间范围与工具手段都应保持一定的确定性，不得朝令夕改。因此，并非所有的裁量情节都可升级为普通减罚情节，唯法内因素才能纳入考量。“经济困难”具有照顾与抚恤属性，明显属于法外因素，亦不在过罚相当的涵摄范围，因此只能作为普通减罚情节的例外。否则，“假如法外因素无限制地进入，随意干涉实证法领域，法律调整的空间将呈不安定状态”。

允准特别减罚的实质根据在于，违法行为人的主观恶性较小、再犯可能性不大，通过较重处罚对其进行特别预防的意义不大。因此，如果法定最低罚过重，就应考虑引入法定减罚情节之外的特别减罚情节。进而言之，即便相关情节不在普通减罚情节之列，只要违法行为的社会危害性较小或违法行为人的危险性较低，就应允许行政机关适用特别减罚制度，以矫正畸重或其他不合理的行政处罚。但仍需注意，特别减罚情节是法律规定以外的情节，行政机关掌握较大的裁量权限。对此，首先，应将特别减罚情节的适用条件限于不具备普通减罚情节，但不作减罚处理又导致处罚畸重，显失公平。即优先适用普通减罚情节，如果仅考虑普通减罚情节足以保证处罚公正，就没有必要大费周章地论证特别减罚。其次，行政机关适用特别减罚条款需要实体和程序层面的双重约束，将减轻处罚裁量权的风险降到最低。一方面，引入过罚相当原则、处罚与教育相结合原则等作为实体层面的检验机制，充分论证特别减罚的正当性；另一方面，特别减罚还要受到严格的程序规则约束，包括听证、集体讨论、备案程序等，以进行充分的互动沟通与有效监督。在适用方式层面，满足特别减罚情节的，可以减罚而非应当减罚。

四、规范减罚情节的设定权限

针对减罚规范的合法性危机以及实践中减罚依据错误等问题，根本解决之道是对减罚情节的设定权加以规范。既要满足减轻行政处罚的实践需求，又不至于放纵行政机关滥用减罚裁量权。特别是谨防规范性文件滥设减罚情节，并成为行政机关乃至法院的减罚依据。

（一）法规、规章增设减罚情节不可恣意

根据《行政处罚法》第32条的规定，法律、法规、规章在《行政处罚法》之外增设“应当”减罚情节自无异议。至于“可以”减罚情节，《行政处罚法》没有明确授权。反观立法实践，增设“可以”减罚情节的法律、法规和规章均不在少数。在这些“可以”减罚情节之中，法律增设部分可以凭借“特别法优于一般法”原理获得豁免。问题在于，法律之外的法规和规章是否有权增设减罚情节？

对此，有学者持肯定态度，认为《行政处罚法》不排斥法规、规章针对与法定减轻处罚要件中不同的情节事实作“可以”适用的规定，法规、规章增设的减罚情节在裁量适用上既可以是“应当”减罚也可以是“可以”减罚。从拓展减轻行政处罚制度适用范围的角度看，确实不应对法规、规章增设“可以”减罚情节作过多指责，特别是动辄扣上合法性不足的帽子。但如前所述，“可以”减罚情节与“应当”减罚情节同为普通减罚情节，二者具有同等的适用地位与适用效力，即一般应予适用。因此，法规和规章不能恣意增设“可以”减罚情节，而必须接受必要的合法性与合理性检验。例如，有地方政府规章将“当事人生活困难”列为“可以”减罚情节，尽管其背后的人道主义理念值得肯定，但作为普通减罚情节有违依法行政原则之嫌，作为特别减罚情节更为合理。至于如何防范法规和规章恣意设定“可以”减罚情节，比较可行的思路是程序控制。即引入强制听取意见、书面说明等程序，通过内外监督形成有效合力，保证法规和规章设定的“可以”减罚情节合法、理性、客观。

此外，从效果构造上来说，法规、规章设定的减罚情节所产生的减罚效果只能及于法规、规章有权设定的处罚种类。例如，行政法规设定的减罚情节不能用于限制人身自由类处罚；地方性法规设定的减罚情节无法作用于吊销营业执照。法规和规章亦无权擅自改变《行政处罚法》规定的适用方式，如将《行政处罚法》中的“应当”减罚情节替换为“可以”减罚情节，或者将减罚情节更改为从轻情节或不罚情节，以及将不罚情节作为减罚情节。

（二）规范性文件无权增设减罚情节

关于规范性文件能否增设减罚情节，呈现两种截然相反的观点。支持者认为，相对于原本应受之处罚，减轻处罚降低了违法行为人的权益损失程度，属于对违法行为人有利的决定，因而没有必要与一般处罚决定同受侵害保留原则的严格约束，规范性文件亦可作为减罚的规范依据。反对者主张，规范性文件只能对《行政处罚法》减罚条款中的构成要件加以细化，无权创设新的减罚情节。对此问题的回答必须回溯至处罚法定原则。根据处罚法定原则，行政处罚必须依法设定和实施，法律、法规、规章以外的规范性文件不得设定行政处罚，行政机关也不得依据规范性文件实施行政处罚。具体到构成要件要素层面，处罚法定要求行政处罚的主体、要件、后果、程序均应法定，特别是应受行政处罚行为的构成要件和法律效果都由法律、法规、规章规定。虽然减罚情节对于违法行为人呈现授益属性，但并不能因此超越《行政处罚法》有关处罚设定权的规定。加之减轻处罚本身就是对法定处罚的突破，没有法律授权或上位法依据，规范性文件不得随意增设减罚情节。否则，可能导致规范性文件增设过多法律、法规、规章未涉及的减罚情节，难以实现行政处罚的制裁目的，甚至无法激励行为人在事前放弃违法行为。特别是考虑到规范性文件普遍存在制定主体宽泛、制定程序简单、缺乏必要的监督等系列立法质量不高的问题，允准规范性文件在法律、法规和规章之外增设减罚情节并非理想方案。这一点区别于从轻情节和从重情节，从轻处罚与从重处罚均未超出法定处罚范畴，对于设定权的限制应不似减罚情节严格。即便没有上位法依据，也应允许规范性文件设定减罚情节。当然，除了不能创设新的减罚情节，规范性文件亦无权改变上位法设定的减罚情节，或者改变上位法规定的裁量适用方式，如将应当减罚调整为可以减罚。如此，方能从根本上解决减罚依据错误的实践难题。

需要特别指出的是，《行政处罚法》第34条有关“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权”的规定并非对规范性文件的额外授权。有学者即主张，针对《行政处罚法》未明确规定“可以”减罚情节的立法漏洞，可允准行政机关结合实际情况，在裁量基准中加以明确。“裁量基准不是行政立法，只是规范性文件。”规范性文件并不能据此突破处罚法定原则的刚性约束，借助裁量基准形式在法律、法规和规章之外增设减罚情节。因此，不论裁量基准的制定主体级别如何，都不能改变裁量基准的规范性文件本质，亦不能据此取得增设减罚情节的特权。