雷磊：法科生的研究型阅读需要3+1

转载｜微信公众号：燕大元照

对于学术人物来说——尤其对于经典作者来说——我们切忌有两种态度：一种是无限仰视，另外一种是无限鄙视。

雷磊中国政法大学法学院院长、教授、博士生导师，研究领域：法哲学、法学方法论、法律逻辑、规范理论等。

很多本科生在一开始进行研究型阅读的时候，经常会陷入一种迷茫或不知所措的状态之中，因为他们不太懂怎么去阅读一本书。

阅读学术型的著作不像看小说一样，只是一种走马观花式的阅读，这种阅读方式只是想要从这些书中获得一些提高自身位格的表述。

能知道几句例如“头顶上的星空和心中的道德律”或者是“法是公正和良善的艺术”之类的名言，为以后的写作添光加彩。这样的阅读其实只是一种肤浅的、浮皮潦草式的阅读。

那么怎么以研究的姿态去阅读一本书呢？当然从一般性的角度来说，最大的要点就是紧密结合文本、熟悉文本，这是基础性的工作。

大体上来说，在我看来，研究型的阅读可能需要有3+1。什么叫3+1呢，这个“3”是基础性的工作，而“1”可能是提升性的工作。

01 把握作者的问题

第一是要去把握作者的问题，即问题意识和问题背景，这个非常重要。我们很多同学读了一本书后，并不明白这本书想要解决的问题是什么。

我们要把握作者的问题，而不仅仅是知道这本书它在做一个什么主题，或者说它给我们交代了一些什么东西，因为研究永远是问题导向的。

1.1 问题意识

第一个方面，就是要去了解作者或作品的问题意识，说白了，就是要知道这个书它要抓住的核心问题是什么？

问题不是论题，论题只是一个主题，比如说我这本书做的是一个关于法概念论的主题，那本书可能处理的是一个“守法义务”的主题。

光有主题是不够的，在我们研究的过程中，以及诸位在写作的过程中， “没有问题意识”是很大的一个问题。

这几年我评阅了很多的论文，包括学术十星、学术新人还有各种各样的比赛的论文，首先遇到的就是没有问题意识的问题，在这一点上就可以卡掉一半的人。

有些人可能会说：“老师，我为什么没有问题意识？我觉得很有啊，很明确啊！”

那我要告诉你的是，你只有主题，你知道你写哪个方面的东西，但是你不知道这个主题之下真正的问题是什么。

问题意识这一点是和下面我们要讲的学术脉络联系在一起的。因为你不明白哪些问题是真正重要的，哪些问题在学说史上被提出来之后，人们针对它不断地提出有依据的回答，并且迄今为止依然没有得到解决。

比如说守法义务，这是一个主题，守法义务之下有什么问题？你要把这个东西发掘出来。

因此我们不管是阅读也好，研究也好——在我看来它们是二位一体的——你一定要完成这个东西，把问题给明确出来。

对于阅读一本书的过程也是这样的，什么是这本书的核心问题？当然我们这本书 「法理论有什么用」 的标题的表述就已经揭示出来了，也有的书可能没有在标题中揭示出来。

1.2 问题背景

第二个方面就是“问题背景”。要真正把握阅读对象的问题，我们还要具有问题背景意识，即这个问题为什么会被提出来。任何重要的研究一定都是有的放矢的，问题背景就是在说明所研究的问题的重要性。

有的问题并不重要，虽然它也可以被表述为一个问题；有的问题很重要，但我们已经达成共识了，不需要再进行研究。真正重要的是那些有意义的、但又没有达成共识的问题。

比如，我们今天的这本书「法理论有什么用」，想要解答“法理论有什么用”这个问题，就得了解这本书的问题背景。

作者在这本书的一开始就有意识地交代了德国法学教育背景下提出这个问题的背景是什么，提到了当下德国法学教育的一些实际情况。

众所周知，从某些方面来说，德国的法学教育要比我们国家的法学教育更加重视与司法考试 或称国家考试 的对接，德国的司法考试是由各州主管的，但现在在各州的司法考试设计中并没有“法哲学”这门课程。这就造成了法哲学在德国只是一门选修课，而且课程情况也不容乐观。

据我了解，在德国，在有志于学术研究的学生中，很少有人将纯粹的法哲学 或法理学 作为自己的研究选题。比如在阿列克西的学生中，几个纯粹研究法哲学的学生全都是中国人或者日本人，德国弟子大多做的是宪法。

相反，由于政治意识形态方面的原因，中国面临着另一个问题：法理学的课堂上必须使用统编教材。这就造成法理学课堂上讲授的内容会受到很大的限制，而且也会导致学者的研究与上课的内容无法完全保持一致性。

在统编教材中有不少被规定必须写入的内容，这些内容往往对学生没有多少吸引力，这也使得老师们想方设法地去吸引学生的注意力。

因此中国课堂上出现了不少通过绕口令、脱口秀、讲段子，讲笑话等等的方式来吸引学生。例如有位吉林大学的法理学老师自创了一套“相声”，自称是“相声法理学”的代表人物。

这就是我们研究一个学术问题、进行研究型阅读要关注的“问题意识”与“问题背景”。

我们要学会问问题，寻找研究问题的必要性，而不是“无病呻吟”。比如，我们一般不会去追问“民法学有什么用”，因为这是一个不需要被讨论的问题。

我去年11月份在浙江大学做了一个讲座，讲座主题就是“法哲学有什么用？”。一个熟识的民法学者在拍下我的讲座海报后很得意地给我发微信，并且说“我们民法学者就不会问这个问题：民法学有什么用？”这就是差别。

我们要学会把握真正的问题。

02 论证

第二个是“论证”。我认为这是一个怎么强调都不显得过分的点。

学术研究最重要的并不是它的结论，甚至也不是说作者是属于这个学派还是那个学派的。文本的实质内容、立场、流派、阵营其实都不是最重要的。我们真正需要向一个高手学习的是他论证的展开方式。

论证的展开方式可能涉及到三个方面：

2.1 概念限定

第一个方面是论证本身的起点，也就是我们所说的论题的限定、概念的限定。真正的高手在任何论证之前都会严格限定自己的问题所涉及到的基本概念。

现在进行的许多讨论之所以是无效的，是因为我们讨论的许多概念，它们的含义是不一致的，看似在讨论同一个问题，但由于对于问题所涉及的概念的理解本身就出现了差异，那接下来的讨论可能就不在同一个层次之上。

这也是初学者很容易犯的错误，值得大家注意。大家讨论得十分热烈，但其所指和出发点可能完全不一样，这个问题很严重。

在本书中，作者对于概念就有一个自己的限定 当然，读者赞成与否另当别论 。这本书叫「法理论有什么用」，那就要先看看作者讲述的“法理论”是什么？

我们刚才谈到了很多词——法理学、法哲学、法理论，那作者的“法理论”指的究竟是什么？其实在德语的传统中这些词是有所差异的，在德语传统中一般不使用“法理学”这个词。

“法理学”直接对应的英语是“jurisprudence”，这是从奥斯丁之后开始使用的，用来指代“法理学”，或者“general jurisprudence”，即“一般法理学”。德语传统更多使用“法哲学”，因为长期以德国人是将它作为哲学的一个分支来看待的。

在德语中，广义上的法学无外乎两大块——一块是法教义学，也就是围绕实在法的体系化和解释论来展开的学问，它的基本特点是围绕一国现行实在法尤其是制定法展开，我们今天所说的部门法学的主体就是法教义学这一部分。

比如我们的民法学课堂上主要讲的，就是围绕当下中国的民法规范依次体系化展开的一套学说，包括民法中基本概念的含义、还有民法各部分之间的关系。

另一块是基础研究，它是从其他学科的视角对法律进行的研究，其中，在德语语境中，很重要的一部分就是法哲学 当然还有法史学、法社会学等等 ，它主要是从哲学的视角对法律进行的研究，这在德国基础研究中占据很大的一部分比重。

但是后来又渐渐地出现了“法理论”这个领域，它的出现是比较晚近的，虽然它的渊源还是很悠久的，可以追溯到萨维尼之前的时代。

不过法理论真正兴起的时间是在十九世纪中后期，它是在实证主义的背景之下兴起的。当时的德国已经渐渐地完成了统一，进入了大规模的法典化时代。

在德国统一之前，也就是在法典化时代之前，学者所做的基础理论研究基本上都是法哲学，但是自从德国的民族国家开始形成、法典化运动开始产生之后，学者们的注意力就慢慢地转移到实在法上来了。这个时候，法教义学就成为了研究的重点。

但也出现了这样一种思潮：一部分学者虽然自己也从事法教义学的研究，但不满于仅限于法教义学的研究，他们想要从各个部门法教义学中提炼出一些共同的基本概念和原理，比如说我们都知道的“法律行为”。他们要在“民事法律行为”之上提炼出一个更高层次的“法律行为”的概念。

再比如说“法律关系”，包括说“权利”，他们要提炼一个超越于“民事的法律关系”“民事权利”之上的更高位阶的概念，并把它们形成一个体系。

因此，法理论要承担的一个基本功能是什么呢？是要为法教义学提供一个总论。

也就是说，法理论是基于这样的一种考虑：

以前，我们法学整个研究的基础都是由哲学给我们提供的，但是从现在开始我们法学家想要自己为自己的法教义学提供一个基础，真正属于法学的一个基础，就出现了这样的一个研究——法理论。

因此，耶施泰特所说的法理论是不包括法哲学的。

在德国的国家法学，或者叫公法学中，也有一些实证主义者的努力，比如耶利内特和拉邦德等学者，他们提出了一般国家理论，这是基于实证方法对国家的研究；后来则有了既是公法学者又是法理论家的一些学者，最著名的代表就是凯尔森，在他的理论中这两部分 公法学和法理论 合二为一了。

我们都知道他有一本书叫做「法与国家的一般理论」，其实就是法的一般理论和国家的一般理论合二为一的产物——这就是他要做的基本的工作。

传统的法哲学、德国意义上的法哲学——不说英美——其实是一门价值性的学科或者说评价性的学科，而法理论要做的就是一个从观察者视角出发的描述性工作，这二者是不一样的。这就是这本书的一个背景。

耶施泰特其实就是限于这一块 法理论 ，他并没有说它 法哲学 有什么用——那是另外的一个论点。当然耶施泰特在此书中还做了进一步的限定，他说的法理论其实指的是法律获取理论。这是一种非常狭义的使用方式。

这个使用方式其实是非常独特的，一般情况下，当我们说法理论的时候，正如我刚才提到的，我们想到的就是实在法的基本概念和基本原理。

但是耶施泰特为了证明法理论对实践的作用——在他看来法实践和法理论联系最紧密的可能就是法律获取理论这一部分——因此他是围绕着一块来展开的。这是他的一个基本出发点。

当然我们的批评可能也可以在此展开，也就是关于它的论题的本身限定是否得当的问题——耶施泰特会不会因为修正或者限缩了“法理论”的概念而使得自己的辩护的证明力有限？会不会有这样的问题？

当然这是另外一个问题，但是不管怎么说，一本学术著作、或者说优秀的学术著作，它一定要做这样的一个限定：

一些操作性概念一定要非常清晰地得到表述、这本书究竟是围绕什么展开的、作者对于问题中所使用的概念的理解是什么。

这是必须要注意的。

话说到这里，就顺便回应一下曾博同学刚才所举凯尔森的观点，你批评耶施泰特回避了对法律科学性的直接讨论，对于作者为什么没有明确回应，我们也无从确切知晓。

但我们可以从作者的整体论证思路中发现，他在第一章中提出了八个批评意见，但接下去他并没有一一对此进行回应，甚至直接抛开了这个问题。为什么他会采取这样一个论证策略？我想，可能作者会有他自己的考虑。

根据作者后面的论证思路，我猜想作者之所以采取这样一种论证策略，很可能是因为，如果采取一一回应的论证思路，就将永远无法应对所有的批评。

因为即便八种意见可以被一一反驳，那么这八种是否就穷尽了所有论证的可能？第九种意见在逻辑上依然可能出现，这本书即便回应了前八种，也依然没有解决这个问题，所以作者还不如从正面推进他对于法理论的理解。

另外，曾博同学试图用凯尔森的理论去对抗基尔希曼，为法学的科学性提供一种可能的回答。但是你可能没有注意到概念限定的问题。

虽然凯尔森旗帜鲜明地主张“法律科学”，而基尔希曼的批评好像针对的也是“法律科学”，但是他们所真正处理的对象并不是完全一致的，因为基尔希曼所指的法学主要是狭义的法律科学，即法教义学，所以他会批评实在法的偶然性和多变性 经典论断如“立法者的三个修正语将会使整个法律图书馆变成一堆废纸” 。

因为只有法教义学是直接建立在实在法的基础上，法教义学的基础不牢固导致了对它本身的争议；并且只有教义学中会充斥着评价、以及评价的主观性问题。

而法律科学的其他部分、尤其是法理论，更多是一种描述性的科学：它不需要评价性的内容、更多地运用的是分析性的方法。

凯尔森所指的法律科学主要指的就是法理论，他认为法学应同自然科学一样，对其对象进行描述而非评价。

凯尔森的论述并非站在法教义学的层面——迄今为止我也没有很明确地看到过凯尔森对于法教义学的判断，但是从一些蛛丝马迹中 如1922年到1923年之间，凯尔森和他的学生就「法教义学还是法律经验」一书展开的论战，以及凯尔森的法律解释理论 可以看出，凯尔森某种意义上也是反法教义学的。

2.2 论证思路

第二个方面，除了概念限定以外，要把握作者的论证思路，也即论证有序的展开方式。

这里又会有两个问题：其一是怎么去组织论题的展开层次的问题。有的书可能会去转化问题——这是一种高手的办法。

什么叫转化问题呢？有一些问题虽然被你把握住了，但你要作出直接回答却很难，那怎么办呢？转化问题！

检验转化是否成功的方式是，看看通过转换了之后，能不能对那些问题——有可能转化的问题不止一个——来提供回答，然后间接地对主要问题提供回答。

比如说我们最熟悉的哈特。哈特「法律的概念」这本书——当然你可以说他的问题就是“法律是什么性质的东西”，但他没有直接回答这个问题，他怎么去做呢？

他指出，在这个恼人不休的问题上，可以发现存在三个基本争议点，那就是：法律和命令的关系是什么、法律义务和道德义务的关系是什么、还有法律和规范的关系是什么。

明确了这些争议点后，他就一个一个地去回答它，从而最终对“法律是什么”这个问题作出回答。这就是一种转化问题的能力。这是一种方式。

耶施泰特采取了另一种方式。他提出了关于法理论的几种争议以后，并没有一上来就回答说，法理论有什么用，而是采取了一种拖延的方式：他首先处理“法实践和法理论”是什么的问题，尤其是“法理论是一种什么性质的学科”的问题；在这样一些问题之后，他才在第五章的时候真正回答法理论有什么用这个问题。

为什么要有前面的这些铺垫？因为在他看来，如果一步步地把前面的这些问题解决了，后面的回答就水到渠成了。

他把法律的固有法则和法律科学的固有法则先慢慢地讲清楚，然后他说法理论就是服务于它们的。把这些讲清楚了，后面的论证自然而然地就能出来，这也是我们需要去学习的一种论证策略。

2.3 有序的推进

第三个方面，是在此基础上去做一个有序的推进。大家做研究也好，写论文也好，一种真正的优秀的研究，一定是要有序推进的。最好是要做到单线推进。

我评议论文时发现有很多采取的是教科书式的写法，基本在确定一个主题——比如说要写法律关系——后就开始依次交代，法律关系的概念、关系、类型、要素·····这是典型的教科书写法，写成一块一块的豆腐块，堆着，加上结语就完了。这样的处理就等同于告诉评议人，这篇文章是没有问题意识的。

一篇优秀的论文至少在我看来是单线推进的，它的层次结构是阶层次的，而不是平行式的。一个问题解决了之后再解决下一个问题，最后的结论也就自然而然地形成。

很多的优秀作品，就像是在解数学题一般，我们读起来就像沿着一条河流从上游到下游顺江而下，一气呵成，畅快淋漓。

我们自己写作或是在阅读的时候，要把握作者论证的思路和策略，从中可能学习他做的好的地方。

03 学术脉络

第三个方面是学术脉络。任何一本书都有自己的学术脉络，这种脉络可能已被作者直接点明，也可能没有。如果我们以后要从事研究，就要做到一种拓展式的阅读。

就本书而言，其实几位同学都已经看到了，它的基本学术背景是凯尔森，还有一点卢曼。这是非常明显的。它的一些预设——就是我们同学刚才提出的一些预设——没有在本书中进行交代。

比如它为何要把法作为一个规范性的事物 包括一种自我创设的东西 ，这些都可以在凯尔森的书中去找到答案，而这本小书是容纳不了这么多内容的。这些基本的东西是在这本书的背景之中，所以要理解本书，我们需要做这些拓展性的阅读。

有的时候，扩展性阅读要求在问题意识的指引下，做“前后左右”式的拓展来理出学术脉络。

比如我们刚才谈到的，我们都知道哈特的「法律的概念」很重要，但是如果孤立地阅读这本书，我们就可能不太明白它为何重要，阅读过后也没有任何的学术感觉。

我们说这本书厉害，那厉害在哪里？不清楚。这可能就是孤立式阅读的特点。我们要把它放在整个学术脉络下去阅读，去看它的“前后左右”。

“前”是什么？“前”就是去了解哈特的论述是建立在谁的基础上。哈特做了何种推进工作，只有比较过后你才明白。我们都知道「法律的概念」前三章叙述的都是奥斯丁，那可能就需要我们做学术史的前拓展，去读奥斯丁。

读完奥斯丁之后我们自己去看一看，哈特他所批评的奥斯丁的理论是什么样的，他弥补了奥斯丁的哪些缺陷。奥斯丁被认为是实证主义的开创者，他要做什么样的工作？哈特做的工作有什么不一样。这是前。

“左右”是指接近他的和反对他的学术立场的有谁。比如说与「法律的概念」的学术立场接近的是谁？很多研究者可能没有关注到，早于这本书前三年发表的，丹麦学者罗斯的「On Law and Justice」。关注这本书的学者很少。

但如果我们仔细去阅读这本书的话，我们会发现他的某些立场和哈特是很接近的，尽管他的名气没有哈特大。它们的区别仅仅是有一些术语不一样，但是基本方法非常接近。我们要去作这样的一个比较式的阅读。

更重要的是“右”，“右”就是理论的批评者，有时候我们孤立地去看两本立场对立的书，觉得讲得都挺有道理，但是比较之后，就会明白他们各自的问题在哪。

关注一部作品的批评者是很重要的——比如说哈特最大的批评者是德沃金。你孤立地看哈特这本书，或者孤立地看德沃金的「法律帝国」，都会觉得讲得挺好。

那他们真正的分歧在哪里？看看他们所采取的这种攻击策略或者辩护策略成不成功——我们可能要去做的是这样的一个工作。

这样，我们从书本中才可能发现对自己来说有说服力的东西。

有的时候，我们貌似被一本书的主张或者论证说服了，但其实一看这本书的对手的批评，我们就会觉得好像的确有问题。这样我们自己才会提高。

还有“后”，“后”是什么？就是理论的继承者。我们知道哈特之后活跃在国际舞台上，尤其是英美舞台上的这些学者们，大多数直接间接和哈特都有关系。哈特的名气这么大也是跟这个有关系，因为今天他的徒子徒孙很多。

我们要看他的后人，在哈特的基础上又发展了一些什么样的理论。我们不能止步于他。

哈特的理论本身也有缺陷，尤其是被他的对手批评了之后，哈特的后辈们又是怎么去弥补这个缺陷的呢？他们的径路有很多，那么哪些对于我们来说更有道理？我们也可以去展开一种新的思路。

只有做这种立体化的把握，我们对这样的一个人物或这本书的理解才会更加透彻。

真正的经典人物之所以经典，不是因为他写了某一本书，而是因为他要么提出了一个重要的学术问题，要么在某个重要的学术问题上往前推进了重要的一步。只有做这个理解我们才能真正去把握他。

因此，对于学术人物来说——尤其对于经典作者来说——我们切忌有两种态度：一种是无限仰视，另外一种是无限鄙视。

当然，鄙视的原因可能是没看懂。我们只需要平视，把他作为对话的伙伴就可以了。

读书不是为了去崇拜他，也不是为了去藐视他，而是对于自己来说、对自己的想法有帮助，这就可以了。

这就涉及了接下来的第四点。

04 反思和批评

最后一点是反思和批评的态度，那是更高层次的东西。

我们可能需要对于阅读对象有批判性的审视态度。批判性的审视就建立在我刚刚说的平等对话的基础上。那么可能我们以后要做的工作就是向这样的方向去努力。

第一步：我们通过这种立体化的阅读去发现我们阅读对象可能存在的问题。

没有一本书可以是给我们的思考盖棺定论的，这是不可能的，就像我在这套丛书的总序中所写的那样。

尤其是对像法理学、法哲学这样的研究而言，它是不可能通过灌输抽象的教条，传授定见真理的，而只能是在前人既有思考的基础上去唤醒我们读者自身的问题意识，触发进一步的反思。

也就是德国人经常说的vordenken, nachdenken, mitdenken，前思、后想、共思。这是一个基本的东西，法哲学、法理学就像哲学一样，不能灌输教条，只能够唤起我们的思考。

在这个过程中，首先就是要进行对阅读文本的反思，要反思它的问题，反思它的论证，反思它的基本前提的假设能不能成立。

更高的目标就是在这个基础上建立起自己的基本想法和体系。

作为一个初学者，我们的目标首先是透彻地理解前人说了什么——是真正地透彻地理解，而不是那种名言引用式的，是真正的理解他说了什么，是怎么去做的，他说的好不好，然后看看更新的学术资源对此有没有一些纠正、发展。

但是更高的学术目标——可能目前的水平和程度达不到，但是得有这样的心气——是去提出自己的理论和思考体系，或者至少不被别人牵着鼻子走。因为我们初学者很容易被别人牵着鼻子走。

体现在哪里呢？体现在诸位写论文的时候，可能有这样几个层次：

第一个最初级的层次就是读书报告的层级，别人说了什么把它复述出来；

第二个层次，是中间层次那种，特别是研究生的论文，先是介绍别人的观点，比如说哈特是怎么说的，然后又写德沃金是怎么批评的，后来一看，德沃金之外还有其他人批评，之后，我觉得德沃金的批评更有道理——典型的拉一打一，虽然比前面的读书报告高明了点，但是还是被别人牵着鼻子走；

第三个层次，也就是最高的层次，需要我们有独立的想法，一上来直击问题，我可以用其他人的材料，但是只是用来辅助我论证的展开。我不是上来就引用一个人说什么、另一个人说什么，而直接就围绕问题展开了、围绕整个问题框架设计来展开，在展开的过程中可以涉及到他人的理论，但只是在必要的时候；

这些就是我读了这些年书的一些心得和体会。

最后还是感谢大家的邀请，我也非常高兴能够参加这样的一个活动。希望今后有机会还能跟大家一起来读书，谢谢大家！

✲ 本文来源于微信公众号「中政法律评论社」，作者雷磊，略有删改