张元龙| 在瀛和刑辩论坛演讲: “约定型受贿”的审查认定与辩护

大案经典

前言

2026年6月28日，为精准解读《贪污贿赂司法解释（二）》、破解涉企职务犯罪司法实务难题，第十九届瀛和刑辩论坛在全国共设置六大会场同步联动举办。其中，中国政法大学（海淀校区）会场由中国政法大学刑事司法学院、北京瀛和律师事务所主办，北京律师法学研究会指导。政法大学会场和律师博物馆会场，线上直播观看人数超10000人次，线下累计400余名法律同仁参与学习交流。

北京德恒律师事务所合伙人、德恒全国刑事专业委员会副主任张元龙律师受邀参加中国政法大学（海淀校区）会场下午环节的分享，主讲的小题：《“约定型受贿”的审查认定与辩护》。

张元龙律师首先提出问题，指出“约定型”受贿是指国家工作人员与请托人之间就“利益输送”达成事先约定，但是，因客观原因未实际收取的行为。约定型受贿是对案发后“收受”约定及实施状态进行法律上的评价。

例如：受贿人基于请托人（通常是某建设项目中标单位的负责人）的提议，同意或默许请托人为受贿人准备了一笔财物，等着事后或退休后提取，而事后或退休后，受贿人没有提取，请托人没有实施或者正在实施兑现状态中，受贿人出事了，那么，刑法上对其如何进行评价。

约定型受贿重点是审查判断受贿是否实际“着手”，而实际情况是复杂的。对“着手”的审查标准上应根据形式要件和实质要件两者的结合，遵循主、客观一致的原则。但实际上我们有的办案单位遵循客观不足，遵循主观方面却很到位，或者对形式要件和实质要件两者有机统一性做得不够，导致案件存在重大争议。刑法定性主要争议点在于对约定型受贿的着手状态，属于刑法上犯罪预备，还是犯罪未遂、或犯罪中止的争议。

一

它不同于“犯意流露”

张律师先铺垫分析“约定型”受贿不同于“犯意流露”。

刑法上有一种情形叫”犯意流露“，它是不构成犯罪的。两者的区分，关键在于受贿约定是否明确、具体。

如果对“利益输送”约定得不够明确具体，那么就属于犯意流露。例如，一方只是承诺事后会给到好处，好处多少，是什么好处，不明确；又如：请您多关照，事后会有一笔可观的费用给您喝茶，但如何关照没有说、多少费用也没有下文。对于这种“以后给你好处，好处不明确”，而事后双方也再没有明确约定，那么这种情形属于犯意流露。

审查“约定型受贿”和“犯意流露”的区别，主要从两者是否造成实质性结果“法益受侵害”的现实危险性进行考察。而受贿罪的核心本质是“权钱交易”，即国家工作人员利用职务上便利为他人“谋利”和“收财”两个元素间进行交换，因此：（1）“请托、谋利”与“收财”之间具有关联性。请托与收财上本质是权钱交易，收人钱财为他人办事，请托事项与给付财物有关联性；（2）“请托”和“收财”之间是互为对价关系。没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨，国家工作人员提供帮助的对价是收取好处，请托人的要求即国家工作人员履职指向的事项必须具体可界定的。如果请托人仅是“请多关照”“礼节性的客套”等抽象的意思，尚未触及关照具体的事项，难以认定为权钱交易的对价。同样，国家工作人员收受的财物也需明确系物质性利益，且利益已经超出了日常人情往来。如果只是“今后会有所表示”“事成后会感谢”等笼统性的内容，则很难认定为物质性利益。就很难认定为行受贿双方对“请托事项”和“收受财物”达成了合意。（3）“请托”和“收财”合意达到相当的程度。就是请托与收受需明确、具体，且超出了日常人情往来的范畴，具备“权力对价”的属性。

注意，约定型受贿具备犯罪的客观事实，而“犯意流露”则不构成犯罪。

二

它不同于“代为保管”

“约定型”贿赂在行为阶段上是要早于“代持”，界定于“犯意流露”和“代为保管”之间的状态。而“代为保管”实际已完成贿赂关系，属于犯罪的既遂。

例如：领导甲利用职务上的便利，为当地某民营企业家乙承接项目提供帮助。为感谢甲，乙提出给予他人民币200万元，并已存好，存款单由乙代为保管，甲表示同意，待退休后或急需时可支取。后甲因涉嫌职务犯罪被监察机关立案调查，至案发时该钱未提。

代为保管的受贿定性，核心在于判断受贿人是否对贿赂款项实现了“实际控制”，并结合“财物是否脱离行贿人控制”进行综合认定。如果双方对”代为保管”形成了较为稳定、特定化的代为保管状态，那么贿赂已完成。一方已谋利，一方已给付。行贿人把涉案款物交由受贿人“控制”下，但受贿人因客观上原因不能实际控制，交由他人代为保管，主观上已经属于“控制”状态，并且两者有机统一。此时，因受贿人已经实际收受财物，行贿人的财产已脱离控制，权钱交易的法益侵害已经实现，形成了犯罪的既遂。

因此，仍要回到对案件事实认定应从主、客观方面考察。

三

有关“着手”的状态考察

约定型受贿的核心问题是对有利益输送的约定及着手状态进行评价。请托人后续可能兑现，也可能不兑现，也有可能仍停留在口头阶段，也可能“筹集财物中”、“已从单位套出款项”或“为后续保管作准备”等。因此，争议焦点常是对着手行为的着手状态进行评价？是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止，关键在于如何界定行为人的“着手”。

在形式层面看：是对人的客观行为评价，包含约定和着手之状态；实质层面：是法益陷入现实紧迫的危险，两者呈有机统一的关系。在认定中，需要兼顾到两者关系，并还要按实施状态遵循主、客观相一致的原则。

所谓主客观一致的原则：收受财物是其客观方面要件，为他人谋利是主观状态+客观实施行为。在“着手”的判断上，从客观上：（1）约定的财物对象是否明确具体，（2）国家工作人员基于请托的事项已经实现，（3）请托人为兑现创造条件的行为。

此时，在判断的标准上要结合三个要素：（1）请托事项已经或大部分已经实现。请托事项作为受贿罪中的金钱是对价关系，其实现与否，直接影响到请托人兑现利益的意愿，请托人兑现的意愿越强烈，国家工作人员实际获取利益的可能性越大，法益受到侵害的现实紧迫性越强。（2）约定的物质性利益已经特定化。双方对于物质性利益的种类形成的合意是构成受贿罪的基础，约定的物质性利益特定正朝着利益兑现的方向的下一阶段实现。（3）请托人已经为实现约定进行准备活动。请托人实施的准备活动使得国家工作人员收受财物处于可以兑现的状态，法益侵害性已经从潜在威胁性开始向紧迫、现实性转化。那么，这则是着手的标准。例如：为了实现约定而筹集钱款、调集资金、设立账户等准备行为，即可视为犯罪着手。[1]

鉴于行贿与受贿系是“对合关系”，可认定受贿、行贿行为同时着手，进而认定为未遂。因法益已受到现实、紧迫侵害，即具备了处罚必要性，即从法益侵害的现实紧迫性角度进行考量。

四

亲办案例解读

广东某省厅干部多年前在任某院院长期间，因院里建设项目通过省政府采购中心网上统一招标，参与竞标的公司都是具备资质并有实力的上市企业。在这过程中：

A公司部门负责人说为受贿人准备了60万元的吃饭钱。然而，从该负责人打印出来的银行流水看，其声称准备的60万其实已用掉了，要么转账、要么理财、要么取款，相当于钱花掉了。

B公司副总经理说从公司套取出了200万元等着受贿人退休后提取。然而，从笔录上反映，该副总其实是把套取的200万元为自己购买了奔驰车S350，实际上这笔钱也已经用掉了。

C公司负责人说按公司中标工程的10%计300多万元给受贿人回扣，作为好处费，而受贿人在笔录上说自己只是点头，不吭声，也没明确表示反对。此后，请托人从来没有向他提及，在多次见面中受贿人也从来没有要求过，不了了之。

对于以上三种情况，监察委以犯罪未遂移送至检察院，检察院同样起诉到人民法院。对此，我们辩护人在法庭上提出激烈的辩护意见。最后，控方同意妥协作出让步。由于受贿人还有其它既遂金额，原控方量刑建议由8-9年同意给予被告人量刑下降尺度至5-6年，达到了被告人心理预期，被告人同意认罪认罚，最后法院经庭后再沟通 判决他5年有期徒刑，顺利结案。

此种情况下实际是否“着手”？要具体分析，钱款被行贿人自己用掉了，不具备现实危险，因此本人认为不属于犯罪未遂！

1.持肯定意见以“约定说”倾向于主观，却忽弱了客观着手。

控方认为受贿人主观上同意中标单位负责人提议，客观上也为该单位谋取了利益，至于事后，行贿人已经着手准备工作，单位划拨了钱，为给付做好了准备，而没有给付钱款，正好构成了犯罪未遂。但持这种观点所支撑的理由相对较薄弱，却忽略、轻视了客观着手状态的存在。

2.持否定意见以“着手说”认为客观要素优先考察，也兼顾了主观

持否定观点认为主观方面应该通过客观体现。受贿人当时身处重要职位，虽然中标单位基于为了沟通流畅、交流方便、工作的友谊为受贿人承诺事后给一笔好处费，但还要考察中标单位客观实际有没有“着手”准备，受贿人有无“着手”去要。如果行贿人已“着手”却又中止了，而受贿人再也没向他们索要，那么，这里面有个常情、常理原则，受贿人退下后起不到作用了，行贿人放弃行贿，不具有法益受害的现实危险性。

四川大学法学院魏东教授亦认为，约定收受普通财物的犯意流露，关键要审查受贿人是否有“着手”以及其“着手”的具体内容而定是否犯罪。[2] 虽然受贿人当时同意行贿人提议，但是客观上并没有去着手。这种属于犯罪预备，刑事上不能加以处罚。

注释：

[1]高静、金华捷：《约定型收受贿赂行为的刑法定性》，来源于《人民法院报》，转载于《笔耕于法》，2025年6月24日。

[2]魏东：约定受贿定性处理的法理研讨[J].河南社会科学，2017，25（02）。

责任编辑：易成

1、张元龙律师在北京师范大学法学院授课

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