自首、立功未必一定有从轻、减轻处罚的效果

本人多年来研究职务犯罪的预防与辩护，办理过多起不同层级、不同行业的职务犯罪案件。在刑事案件中，被告人为得到从轻处罚，对自首、立功有一定的积极性，该做法的规定来源于我国《刑法》第六十八条：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。如果有自首、立功情节，可以从轻或减轻处罚。” 但对于在押的职务犯罪案件被告人来说，有自首、立功等情形，一定能得到从轻、减轻处罚吗？

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首先，《刑法》第六十八条的表述是“可以”，而不是“应当”，也就是说，即便有自首、立功等情节，也需要法官根据案情决定“是否可以”给与从轻、减轻处罚。我们会看到一些案件的判决书中有类似表述：“被告人虽有自首（或立功）行为，但其行为不足以从轻处罚”。

其次，司法实践中也有很多复杂情形，需要仔细斟酌确定。如本人曾经接到咨询：“某被告人已经被认定有200万元的受贿犯罪事实，他说自己还有300万元的干股没有交代，是否马上交代，以便得到从轻的结果？”

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

对照该规定，上述咨询的答案不言自明。

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再者，根据相关规定，下列情形，也不能认定为立功。

1、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《职务犯罪自首立功意见》)规定：“据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定立功：

(1)本人通过非法手段或者非法途径获取的；

(2)本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；

(3)他人违反监管规定向犯罪分子提供的；

(4)负有查禁犯罪职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。”

根据相关规定，职务犯罪案件中，上级揭发下级犯罪行为的，需要审查上级据以立功的线索、材料来源是否系“本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的”。具体可从两个方面审查：

（1）行为人是否具有查禁犯罪等职务方面的职责。查禁犯罪等职务职责主要包括监察机关对违法犯罪的调查，司法机关侦查、起诉、审判，行政机关中行政执法等。因负有查禁犯罪职责的行为人在案发前有报告、移送或者处置违法犯罪案件的职责的渎职行为，犯罪后将犯罪线索检举揭发，实质上是此前他已经掌握该犯罪线索，但却因为包庇或纵容等原因，未能积极履行职责，现在自己面临刑罚，才将下属或权责分管范围内的人员犯罪报告司法机关，这是其本来应有的职责，因此，不能认定其构成立功。

司法实践中，这类情形不应少见，例如，涉嫌职务犯罪的官员掌握此类线索，至少有两个渠道，一是下属曾向其主动交代自己的犯罪事实，希望予以包容，并借此获得领导器重（含义是：我的犯罪事实都和你讲了，我对你的衷心是绝对的；对领导而言，下属既然将自己的犯罪事实坦诚与自己，肯定不会背叛自己），领导对此予以隐瞒；二是曾经有人向其检举、汇报下属的犯罪事实，甚至于提供了明确的线索、证据，但其压着不查，以此笼络下属。

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再就是，立功的线索，确实有实际作用。根据规定“据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用”。本人曾经办理一起重大犯罪案件，被告人列举了多个线索，但都是听说、据说，且没有实际的犯罪事实表述内容，本律师告知其深入思考、发掘更为详细的内容，方可。

总之，司法实践中的情况复杂多样，需要具体问题具体分析，专业的事情需要专业的人去处理，否则就会出现本律师接待咨询的那种“我已经被认定200万元受贿，还有300万元干股是否主动交代获得从轻处罚结果”。

于兴泉律师，山东人，1997年通过全国律师资格考试，从事律师工作至今。目前为大成总所刑事部主任（刑事专业组负责人）、大成刑委会联合牵头人，北京律协第十一届职务犯罪辩护与预防委员会委员、上市公司独立董事。执业以来，办理过多起涉黑恶案件、职务犯罪案件、经济类犯罪案件，发表刑事类专业文章并被中国知网收录超过40篇，先后担任清华大学法学院刑事实务课程、清华大学继续教育学院刑事风险防控课程、北京大学法学院（金融刑法课程）、中国政法大学法律学院（律师事务）、北京师范大学法学院（刑事实务教学）及西北政法大学法学院的讲师或研究生校外指导教师。

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