量刑的一般规则与方法|上海一中院

量刑是连接抽象法律与具体正义的桥梁，直接体现罪刑法定与罪刑相当原则的要求，显示三个效果有机统一的实现水平。

一、量刑的一般规则

我国刑法第61条规定，量刑应当根据犯罪的事实、性质、情节及其社会危害性程度依法裁量。如何将这一原则性的规定予以具体贯彻落实呢？

从量刑的事实根据、政策依据、案件的外部与内部关系等四个维度，大致可以提炼四条量刑的一般规则：

其一，坚持主辅事实依序裁判规则。

从量刑的事实根据层面审视，危害行为的社会危害性是决定刑罚的基础；行为人的主观恶性和人身危险性是调节刑罚的依据。二者在产生、影响刑罚量轻重时的主辅关系不能颠倒，以体现我国刑法之客观主义的基本立场。

具体而言，量刑时，首先应当考虑的因素是危害行为给社会实际造成的危害性或者现实危险性的大小，以此作为确定法定刑幅度或具体刑罚量的基础，同时兼顾行为人的主观恶性及人身危险性程度，以此作为适度调节刑罚轻重的依据。

其二，轻重罪行区别对待规则。

从刑事政策层面考量，量刑应当充分体现“宽严相济”的刑事政策，以及“轻轻重重”的刑罚适用策略。主要的理据在于：

一是刑罚资源的有限性，决定了刑罚适用应当遵循刑罚经济节约原则，做到当重则重，该轻则轻；始终保持刑罚最后手段性的特质属性。

二是刑罚功能的有效性，也即刑罚的有效性，并非取决于刑罚的严厉性，而在于其及时性和不可避免性。

因此量刑中不能有意无意地推崇重刑主义，而是要协调发挥刑罚的威慑、与教育感化两种功能；尽力做到对症下药、各得其所。在此，有下列几类案件，尤其需要在刑事政策和策略层面，审慎把握：

第一类是对于涉案人数较多的团伙性、集团性或者某些单位犯罪案件，量刑应当充分体现：突出打击重点、实行区别对待、注重分化瓦解、全力修复受损社会关系的刑事政策导向。在具体量刑的时候，不能简单套用同类的个人犯罪或者简单共同犯罪的量刑标准，而是应当进行适时、适度的有所调整。

➣ 第二类是对于未成年人或者老年人犯罪案件，以及初犯、偶犯案件，量刑应当充分体现以教育挽救为目的的宽宥处罚政策；注重在修复受损社会关系的基础上，尽力体现刑罚的个别化，努力达成双赢、多赢的社会治理效果。

➣ 第三类是对于家庭成员共同涉案的犯罪案件，既要坚持刑罚的严肃性和惩罚的必要性，也要高度重视维护家庭关系的稳定性，充分体现刑法的人文关怀，以及治罪与治理并重的刑事裁判理念。

其三，坚持同类案件同等处罚规则。

从个罪相互关系层面考虑，同类案件同等处罚，不同案件区别对待，这是司法公正性的重要体现。针对同类案件来讲，量刑应当体现整体一致性基础上的个别差异性。

整体一致性是指，对案件性质、情节基本相同或相似的案件，应判处大体一致的刑罚。个别相当性是指，个案中凡是能体现行为社会危害性和行为人主观恶性的情节，均应在量刑上有所体现。

据此，我们在实际操作当中大致可以从三个维度，把握同类案件的量刑平衡：

首先，法官要关注自己所作同类判决的前后一贯性；其次，法官还要留意与本院其他法官所持标准的相互协调性；再次，法官还要重视本地区其他法院乃至外地法院法官所做相关判决的大体相当性。

之所以强调从不同的层面关注同类案件的相互协调，因为这样，我们需要重视刑罚实施效果的因果规律性。我们觉得，我国刑法是以改造犯罪为目的，改造罪犯是以罪犯认罪服法为前提，而要罪犯认罪服法又以罪刑相当为条件。所以说这样一种因果律的存在，需要我们在具体量刑当中很好地加以理解与把握。

其四，坚持同案被告人处罚协调规则。

从个案的内部关系层面来把握，在一个案件内部存在多名被告人的情形下，量刑应当尽量体现处刑轻重的多向度协调性。

所谓多向度协调性，是相对于单向度协调性而言的。一方面，既要把握从重及轻的平衡方式，也要把握从轻及重的平衡方式。另一方面，既要把握主犯与从犯的量刑平衡，也要把握本犯与上下游犯罪之间的量刑平衡。

在一个案件具有多名被告人的场合，审判实践中的习惯做法是：先确定罪行最严重被告人所应判处的刑罚，然后以此为参照，对于其余的被告人按照罪行的轻重，由重及轻裁量各自所应判处的刑罚，这是常规的操作，实际上也是一种单向度的协调性的把握。

应当指出的是，由于一案中共犯关系的多样性和复杂性，深入切入案件事实，从不同角度审视、平衡多名被告人之间的量刑协调性，如反向按照由轻及重的视角进一步进行平衡与协调，这就是多向度的协调性。

如单位与自然人共同犯罪的协调处罚。单位与自然人构成共同犯罪时，由于入罪标准不同，应当以主要实行犯的定罪处罚标准为基点，区分认定。比如单位为主实行犯罪，个人起次要或帮助作用，定罪量刑均适用单位犯罪的相关规定。个人为主实行犯罪，单位提供帮助或便利条件，对单位和自然人分别适用各自相应的法定刑。单位、个人共同实施犯罪，难以区分主次地位，也分别适用各自的法定刑处罚。

二、量刑情节适用规则

量刑情节是裁量刑罚的重要依据，但是，刑法的相关规定是概括和原则的，因此在司法实践当中有必要形成细化的规则，以便具体加以把握。这里，我们大致提炼了四个方面的情况需要引起重视：

其一，量刑情节的功能确定。

一个就是量刑情节的功能确定，在适用法定量刑情节的时候，我们通常需要首先选择、确定一个量刑情节的基本功能及其作用力的大小。

如果某一法定量刑情节具有从轻、减轻或者免除处罚等两种以上的功能，这个时候我们就应当优先选择排列在前的功能，只有当前列的功能与具体量刑情节的实际作用力明显不相匹配的时候，才能依次考虑适用后列的功能。这里具体需要把握三个要点：

第一个要点，一个量刑情节原则上只能选择、确定一种功能，不存在多种功能兼备的量刑情节。

第二个要点，那就是同种量刑情节的作用力大小是可能存在差异的，因此，应当根据主客观事实的差异性具体加以把握。例如，同样是杀人未遂的情节，致人重伤与未致人伤害的未遂事实，就明显程度不同，其作用力大小也存在差异，因此，在选择、确定量刑情节的功能的时候，究竟是从轻还是减轻处罚，就应当依据事实准确选择做出决定。

第三个要点，就是多种功能的选择，一般采用依序排除并且充分说理的方法，这样才能够体现立法的精神本质和基本要求。例如，立法者针对不同的量刑情节，专门作出减轻处罚或者免除处罚，以及排列顺序正好相反的规定，这个中间显然是表达了立法者的倾向和态度，司法者应当对此保持尊重，不能随意进行取舍或者选择。

其二，同向量刑情节的适用规则。

在一个案件中，如果具有多个同向量刑情节，我们一般应当遵循每个量刑情节均应得到实际评价的原则，并以此作为评价、适用各个量刑情节先后顺序的主要依据。这里具体可以把握三个要点：

第一，当从轻与减轻处罚情节并存时，应当按照“先减后轻”的顺序做到逐一评价。

第二，当适用一个量刑情节，已经使其他量刑情节的作用力完全被包容其中时，这个时候，其他的量刑情节可以不再独立适用。例如，从轻、减轻与免除处罚情节并存的时候，一旦我们选择了免除处罚，其他的情节就可以不再考虑。

第三，如果多个从轻或者减轻处罚情节并存一块，在犯罪行为本身对应的法定刑幅度内，因为裁量的空间有限，无法做到逐一适用每一个量刑情节，比如未成年人初犯抢劫未遂的情形，我们就可以综合评判全案事实和情节，直接认定该种行为属于情节轻微或者显著轻微，按照刑法总则的相关规定作出相应处理。

其三，逆向量刑情节的适用规则。

当一个案件当中具有多个逆向的法定量刑情节时，评价、适用各个量刑情节的先后顺序，依然应当遵循每个量刑情节应当得到实际评价原则。这里需要把握这样几个要点：

第一，当从重与减轻处罚情节并存时，应当按照“先减后重”的顺序，这样才能做到逐一评价。

第二，在确有必要对两个以上的逆向量刑情节做出取舍的时候，这时我们应当遵循有利于被告人作为取舍的依据。举例来说，当从重与从轻处罚情节并存的时候，我们应当按照先重后轻的顺序予以适用，以保证基础危害行为所对应的刑罚量接近法定刑幅度下限的时候，从轻处罚情节有必要的裁量空间。

第三，如果基础危害行为所对应的刑罚量已经接近或者位于法定刑幅度的上限，从重处罚情节的作用力又大于从轻处罚情节的时候，这个时候可以排除适用从轻处罚情节，也就是实行了“轻重相抵”的裁量方法，这个时候，我们可以判处接近或者等于法定刑幅度上限的刑罚。因为这种裁量的结果对被告人是相对有利的。

其四、减轻处罚情节的适用。

减轻处罚，是指低于基础危害行为所对应法定刑幅度的最低刑判处刑罚，并且不包括最低刑的本数在内。具体适用减轻处罚情节，在实践当中有三个要点需要关注：

第一，就是适用一个减轻处罚情节，减轻的刑罚量，原则上不能超过基础危害行为所应判处刑罚的二分之一。这是一般情形。

第二，就是适用两个以上的减轻处罚情节，可以跨法定刑幅度判处刑罚，但是不能免除刑罚。如果没有下一个法定刑幅度的设定，我们可以判处本法没有规定的较轻的刑罚。

第三，就是适用减轻处罚情节原则上应当是主刑附加刑一并减轻，但是也可能存在例外，那就是，在可以型的减轻处罚情节的场合，允许有适用的例外情形。

三、裁判效果的综合研判与把握

第一，那就是非常考量应当以犯罪事实和法律为基础，不能超越事实和法律提出相关的裁判意见。

第二，那就是非常裁判必须出于查证属实的事实与客观需要，我们不能偏听偏信，以致出现事实的失误，或者明显存在偏颇的情形。

③第三，那就是非常裁判也应当充分考虑被害人的感受、以及可接受程度，耐心细致地做好被害人的沟通解释与适度引导工作。

第四点，就是非常裁判原则上应当以集体意见为必要，不能由个人决断或者我行我素。

第五点，就是非常裁判应当尽量公开法官的心证内容以及裁判理据，并且记录在案，以使我们的非常裁判经得起法律和历史的充分检验。

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