我要问律师

1、您好。想问，什么是强制性国家标准、推荐性国家标准、行业标准？约定的产品质量标准高于或低于上述标准应如何处理？

解答：强制性国家标准（GB）是由国务院批准发布或者授权批准发布的，对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求。推荐性国家标准（GB/T）是由国务院标准化行政主管部门制定的，对满足基础通用、与强制性国家标准配套、对各有关行业起引领作用等需要的技术要求。行业标准是由国务院有关行政主管部门制定、报国务院标准化行政主管部门备案的，对没有推荐性国家标准、需要在全国某个行业范围内统一的技术要求。上述标准均有官方文件规定，可通过“全国标准信息公共服务平台”查询。对于上述标准的适用，应当采取 “就高原则” ，即当事人约定的标准高于上述标准的，应当依照约定办理；当事人约定的标准低于上述标准的，则应根据标准的性质和类别分别处理。因强制性国家标准具有强制适用的效力，未达该标准不得买卖，因此如果当事人约定的质量标准低于强制性国家标准的，卖方仍然应当按照强制性国家标准履行合同，否则应认定为违约。在无强制性国家标准的情形下，当事人约定的标准低于推荐性国家标准或者行业标准的，因该标准的自愿性、推荐性，卖方有权按照约定的质量标准履行合同。此外，约定的标准低于强制性国家标准，如果符合民法典第一百五十三条以及合同编司法解释第十七条规定情形的，还可能导致约定的质量条款被认定为无效条款。

2、您好。想问，被告人在十八周岁以前因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑，十八周岁之后又实施毒品犯罪的，能否认定为毒品再犯？

解答：根据最高人民法院发布的答疑意见，《刑法》第三百五十六条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”据此，毒品再犯是刑法分则针对毒品犯罪作出的特殊制度安排，在性质和法律效果上不同于刑法总则关于累犯的规定，二者属于特别条款与一般条款的关系。尽管《刑法修正案（八）》对刑法第六十五条作出修改，增加了不满十八周岁的人犯罪不构成累犯的规定，但并未对毒品再犯的规定作出相应修改，这就说明对毒品再犯有特殊考量。此外，《刑法修正案（八）》增设的刑法第一百条第二款免除了未成年人特定犯罪的前科报告义务，但并未对前科予以消灭。对此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》第十八条第二款规定：“被封存犯罪记录的未成年人，成年后又故意犯罪的，人民法院应当在裁判文书中载明其之前的犯罪记录。”基于此，不满十八周岁的人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，在十八周岁之后又实施毒品犯罪的，依法可以成立毒品再犯，但在从重处罚时可以酌情考虑被告人犯前罪时未成年的情节。

3、您好。想问，新《公司法》下，哪些人不可以担任公司的董监高？

解答：依据新《公司法》第一百七十八条规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，被

宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾三年；（五）个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人。就您所咨询问题而言，相较于原《公司法》，新《公司法》对董事、监事、高级管理人员的任职资格进行了进一步的明确，新增因犯罪被宣告缓刑的人员任职资格限制的期限，明确第四项中“责令关闭”之日起算时间，对“个人所负数额较大的债务到期未清偿”的情形进一步界定，将任职资格限制为“被人民法院列为失信被执行人”，提高了司法实践中的可操作性。

4、您好。想问，对于遭受性侵犯的未成年被害人，进入刑事一、二审程序时，辩护人提出需复核类似证据的申请，法庭是否应当同意？法官是否可以找其复核证据材料？

解答：司法实践中，对于此类案件，警方在侦查时，应当全程录音录像，并一次性取证。依据《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第四十三条的规定，辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关材料，人民法院认为确有必要的，应当准许，并签发准许调查书。但，出于防止诉讼中该类被害人遭受二次伤害等考虑，对于辩护人提出需复核类似证据的申请，法庭一般不予准许。当对案件定罪量刑有重大影响且必须复核时，应当由法庭直接予以复核，可以邀请检察人员、辩护人等参与，但应注意询问的时间和场合，并应当要求各方保密，必要时签署保密协议。

5、您好。想问，在包工头不结算工钱的情况下，是否可以找工地的建设单位、总包单位讨工资？

解答：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。故，就您所述情形而言，您有权主张建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资。

解答人：上海邦信阳律师事务所 金玮 律师