两个最高法入库案例：跨境对敲换汇，出罪关键在哪？

作者：吴单，广东广强律师事务所

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先来看两个最高法收录的典型案例：

都是被指控换汇类非法经营罪，都是以跨境对敲方式变相买卖外汇，都是换汇金额过亿，都通过换汇小有盈利，甚至案发时间都始于2019年。

结果，一个有罪，一个无罪。

“张甲等人非法经营案”，

（1）卢某负责联系客户X某和M某，张甲负责用境内账户接收人民币，张乙负责用境外账户兑付美元。

2019年10月至2021年7月，张甲等人与客户之间的约定汇率，长期固定为“交易当日中行官方汇率+0.02”，即客户每兑换1美元，要在官方汇率折算额基础上多付0.02元人民币。

案发期间，张甲等人为肖某、莫某累计换汇约4399万美元，整体获利约4万元人民币。若根据CFETS（中国外汇交易中心）汇率中间价计算，则张甲等人的“加点模式”在理论上可获利约14万元人民币（假设官方汇率1:6.7，则获利=4399万美元÷6.7×0.02=13.13万人民币）。

（2）对此，法院认为，张甲等人采用长期、固定的加点模式进行私下换汇交易，即便存在亏损也仍保持该加点比例，“系希望在单笔业务中让利以扩大客户群体和提高客户粘性”，可认定主观上有营利目的，客观上有营利可能，实际上“是否获利及获利有无达到预期并不影响营利目的的认定”，故张甲等人构成非法经营罪。

“林某业等走私普通货物、非法经营案”，

（1）谢某负责联系换汇客户，约定以交易当天现汇买入价卖出外汇，并用其控制的境内账户收取客户的人民币，林某业等人负责将自营跨境电商业务收到的美元、欧元等外汇收入，通过境外公司账户转至客户的境外账户。

2019年9月至2022年5月，林某业等人累计私下换汇2300万欧元、8万美元，折合人民币1.79亿元。

（2）对此，法院认为，林某业等人对境外经营所得的外汇私下换汇，换汇所得人民币用于自身经营，没有将“换汇”作为营收手段；虽然林某业等人在客观上通过换汇获得少量“盈利”，但贪图低汇率或手续费等因素本身就是私下换汇的动机，不能以客观上的盈利结果反推具有营利目的；换汇用于走私等非法用途，也属于“换汇自用”，不能据此认定为非法经营罪。

02

众所周知，非法经营罪是行政犯、营业犯，指未经批准、许可而从事需要先予批准、许可才能干的事。

而这个“事”必须是一种与市场交易相关的、合法的经济活动，不包括制毒贩毒、开设赌场等非法活动，也不包括办学校、开医院等公益活动。

所以，在刑法意义上，“需要先予批准、许可才能干的事”，一般指烟草等专营专卖物品，外汇等限制买卖的物品，出版、电信、证券期货、支付结算、放贷等特许经营制度。

以上这些物品或经营活动，未经有关部门批准而买卖或从事了，就可能构成非法经营罪。

03

根据刑法理论，认定构成换汇类非法经营罪，一要证实主观有非法营利目的，二要证实客观上实施了以提供换汇服务作为营收来源的经营性行为。

实务中，主观营利目的很难证实，除非当事人自认或聊天记录中有明确的意思表示。

所以，还是要看当事人的客观行为表现及相印证的客观证据，从而推定其主观目的。

比如，当事人名下境内外银行流水的来源和去向，入账资金的来源有无合理解释，出账资金的用途有无合理解释，境内与境外流水在交易金额、交易时间、交易频率、交易主体上有无关联性，各交易金额之间是否符合汇率折算的逻辑等。

通过对上述客观证据的梳理、核查，才能得出结论：当事人是以提供换汇服务来谋利，还是单纯的换汇自用。

04

经过对两个入库典型案例的比较，可以得出以下启示：

一，客观上盈利还是亏损，不那么关键

张甲等人的加点模式，理论上可赚14万，实际只赚了4万，亏损面远高于盈利面，是一个失败的经营模式，因为没有充分考虑外汇交易中的“点差”成本，导致加点的利润很容易被汇率波动等因素抵销。

但是，法院没有因为张甲等人实际没怎么赚钱而不予追究，因为失败的经营模式也是经营模式，反而表明其主观上有营利目的。

林某业等人出于贪图方便、汇率低的动机而私下换汇，结果反倒略有盈利，因为他们每次交易均以当日汇率为准，没有加点，但汇率是波动的，昨天按1：6.8卖出，今天汇率跌到1:6.7，以今天来算，同样的外汇额度，昨天换回了更多的人民币，是盈利的。

但这样的盈利结果，并不是林某业等人刻意追求的，而是一种随行就市的结果，反倒表明其主观上没有营利目的。

可见，由于汇率波动等市场因素是客观存在的，无论场内交易还是场外私下换汇，或亏或赚都有可能，故不能因为有盈利结果就认定有营利目的，也不能因为盈利未达到预期或实际是亏损的就认定无营利目的。

二，换汇客户特定还是不特定，不那么关键

有观点认为，三人为众，经营性行为也要面向至少三个客户，才符合不特定对象的特征。

但是，张某甲等人的换汇客户仅两人，却被认定非法经营罪；林某业等人的对敲对象远不止三人，却不构成非法经营罪。

为什么？

因为在实务中，仅凭客户或服务对象的数量来认定经营性行为，在证据层面很容易被规避：

比如，某地下钱庄称只跟两个固定客户交易，从聊天记录来看，该地下钱庄的客户确实就两个，实际上这两个客户只是中转渠道，背后对接了诸多换汇客户。那么，如果仅看地下钱庄的聊天记录，不继续往下穿透，显然是难以查明事实的。

反之，像林某业一样，找了很多客户来对敲换汇，于是据此认定其是面向不特定对象私下换汇，也不符合非法经营罪的构成要件，因为林某业从来没有把私下换汇作为自己的营收来源，只是图个方便省事。

三，有没有经营模式，才是关键

以提供换汇服务作为营收来源的经营性行为，本质是一种长期、持续地为他人提供换汇服务，并从中赚取汇率差价或手续费的市场交易行为。

换汇自用，本质是一种临时、偶发地将自有合法收入与他人换汇的非营利性行为。

所以，张甲等人的入罪关键，在于“加点模式”所体现出的营利目的：

出于贪图汇率优惠或减少损耗的动机，也可能会“加点”，但长期、固定地“加点”，哪怕“加点”比例在某些交易中已经无法覆盖损失了仍然维持这个比例，这种做法只能认为是一种为了留住客户、保住市场而让利的经营策略。

相反，林某业等人的出罪关键，一方面在于其兑换的美元、欧元等外汇来自真实的跨境电商收入，另一方面在于其只是单纯地参考当天官方汇率，不希望因私下换汇亏钱，但也不想借此赚钱，因为换汇所得的人民币要用于其他自营业务。

正如各地外汇局公布的那些因非法买卖外汇而被巨额罚款的案例一样，因为不具有营利目的，哪怕私下换汇数额超过了500万元的刑事立案标准，也只能予以行政处罚。