庄玉武律师：中国法官行使羁押权120年兴衰史|| 比较法刑辩

中国法官行使羁押权120年兴衰史

引言：百年变局中的人身自由与司法权界

羁押，作为刑事诉讼中最严厉的剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，始终处于国家追诉权与个人人身自由权博弈的核心交汇点。从法律文明的发展规律来看，羁押权由谁行使、如何行使以及受到何种权力的制约，不仅是一个国家刑事诉讼制度成熟度的标志，更是评估其法治化与人权保障水平的晴雨表。

从1906年（光绪三十二年）沈家本主持起草《大清刑事民事诉讼法草案》算起，中国刑事诉讼程序的近代化变革已历经一百二十年的沧桑岁月。在这一个二十年的历史长河中，“羁押权”的归属历经了从晚清“司法官与行政官混同”到“审判官主导预审”的初步移植；经历了民国时期“审检分立”框架下检方侵占羁押权的异化；见证了20世纪50年代大陆地区全面引入苏联式“检察监督主导”体制的断裂与重构；也记录了台湾地区在民国体制沿革下，通过1995年大法官“释字第392号解释”实现了刑事诉讼史上划时代的革命——将羁押权全面收归法官，确立了严格的“法官保留原则”。

回顾这一百二十年中国法官（含台湾地区）行使羁押权的兴衰演变，不仅是对一项具体诉讼制度变迁的历史梳理，更是对近代以来法律移植、宪政建构、权力监督与人权保障之间复杂关系的深刻审视。

一、 晚清启蒙与律例易革（1906—1911）：现代羁押权之萌芽

1. 传统帝制法律的“以监代刑”与行政裁量

在中国传统诸法合体、行政与司法不分的皇权体制下，并没有现代意义上严格区分“审前保全措施”与“刑罚执行”的羁押概念。传统律例中的“监禁”既是等待审判的手段，本身亦带有惩罚性质。所谓“狱者，慎也”，朝廷设狱旨在关押犯罪嫌疑人以待讯问，但由于缺乏法定期限与司法审查机制，官府“局扣”、“超期羁押”以及酷刑逼供屡见不鲜。地方官（知县、知府等行政司法合一者）对被告人的关押具有绝对且无监督的裁量权。

2. 沈家本与1906年草案：现代羁押概念的首次引入

1900年庚子之变后，清政府被迫推行“新政”，修律成为变法图强、废除领事裁判权的重要举措。1902年，沈家本、伍廷芳受命主持修订法律馆。1906年（光绪三十二年），沈家本呈递《大清刑事民事诉讼法草案》。

该草案第一次将西方大陆法系（主要是日本与德国）的刑事诉讼体制引入中国，区分了“捕逮”、“拘留”、“取保”与“羁押”。草案明确规定，关押被告人必须经过法官审问，并由法官出具凭证，从而在理念上首次将“剥夺人身自由的裁决权”划归司法官（审判官）专属。

3. 《大清刑事诉讼律草案》（1910）：预审制度与审判官独占权

1910年（宣统二年），修订法律馆在清末法学界与日本学者冈田朝太郎（Okada Asataro）的协助下，完成了《大清刑事诉讼律草案》。该草案是中国历史上第一部法典化的刑事诉讼法草案，其在羁押制度上确立了高度大陆法系化的“预审制度”：

·侦查与预审的分离：检察官负责侦查与起诉，但若需要对犯罪嫌疑人实施长期羁押，必须将案件移送预审法官（预审审判官）。

·审判官的羁押决定权：预审法官在进行预审后，方有权决定是否对被告人签发“押票”。

·羁押要件与期限限制：草案严格限制了羁押的法定事由（如逃亡之虞、湮灭证据之虞等），并首次规定了羁押期限与撤销羁押的条件。

尽管《大清刑事诉讼律草案》因辛亥革命的爆发而未能正式颁行，但它在法律文本上确立了一个至关重要的现代法治原则：羁押并非追诉机关（警察或检察官）的行政权力，而是必须由中立的司法官（法官）经过审问后方能实施的司法裁决。这标志着中国法官行使羁押权在制度设计上的起点。

二、 民国探索与政局动荡（1912—1949）：羁押权归属的纠缠与异化

1. 北洋政府时期（1912—1927）：《刑事诉讼条例》与法官预审制

民国建立之初，北洋政府宣布暂行援用清末未及实施的法律草案。1921年（民国十年），北洋政府正式颁布《刑事诉讼条例》。在该条例中，中国刑事程序延续了日本1920年旧刑事诉讼法典的模式：

·预审法官制度：刑事诉讼被分为“侦查”、“预审”和“公诉/审判”阶段。检察官主持侦查，但在需要羁押犯罪嫌疑人时，必须移送地方审判厅的预审法官。

·预审裁定羁押：预审法官经讯问被告人后，认为犯罪嫌疑重大且有羁押必要（如无一定居所、逃亡或灭证之虞），始得签发“押票”。

这一时期，法官对审前羁押拥有明确的司法控制权。然而，在军阀混战、政治动荡的现实下，司法权经常受到军事当局和行政权威的强力干预，“预审制度”在实践中往往沦为形式。

2. 南京国民政府时期（1928—1949）：预审制的废除与检方羁押权的扩张

1928年南京国民政府成立后，对刑事诉讼制度进行了重大变革，先后于1928年和1935年颁布《中华民国刑事诉讼法》。这一时期刑事程序发生了深刻的变化：

1.预审制度的废除：1928年《刑事诉讼法》以“提高效率、缩短诉讼流程”为由，废除了预审法官制度，将预审职能并入检察官的侦查程序。

2.羁押权向检察官转移：预审制度废除后，侦查阶段的羁押决定权顺理成章地落入了检察官手中。1935年《刑事诉讼法》第101条及相关条款规定，在侦查阶段，检察官经讯问被告后，认为有犯罪嫌疑重大及法定羁押事由者，有权直接签发押票实施羁押。

这一制度调整导致了权力的重大失衡。检察官既是代表国家行使追诉权的“控方”，同时又握有直接剥夺被告人人身自由的“羁押裁决权”。控裁不分使得审前羁押在侦查阶段沦为检察官逼供、取证和顺利完成追诉的工具。法官仅在案件移送起诉后的“审判阶段”才拥有对被告人的羁押权。

同时，国民政府在战时及戡乱体制下颁布的大例特别刑事法规（如《惩治盗匪条例》、《戡乱时期肃清匪谍条例》等），极大地扩张了行政与军警机关的任意拘禁权，法官的司法审查权被进一步边缘化。

三、 大陆地区：苏联刑事诉讼制度的全面引入及其历史延伸（1949—至今）

1949年中华人民共和国成立后，废除了国民政府的“六法全书”，在构建社会主义法律体系的过程中，全面借鉴了苏联的法律制度与理论。

1. 苏联刑事诉讼模式的引入及其理论逻辑

苏联刑事诉讼制度的核心特征之一，是建立在维辛斯基（Andrey Vyshinsky）国家与法理论基础上的“检察监督制”。在苏联1936年宪法及1960年《苏俄刑事诉讼法典》的结构中：

·检察机关的最高法律监督权：苏联检察机关被定位为法律监督的最高机关，独立于同级地方行政与司法机关。

·批准逮捕权的单轨化：苏联《刑事诉讼法典》第11条及第96条规定，对犯罪嫌疑人的逮捕羁押，由检察官批准或由法院决定。但在侦查阶段，逮捕的批准权完全由检察官掌握。苏联理论认为，检察官作为国家法律监督者，其批准逮捕是行使国家监督权保障法律实施的表现，无需经由法官审查。

1954年《中华人民共和国宪法》第89条第2款明确规定：“任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕。”这一规定直接继承了苏联宪法第127条的文本逻辑。1954年《逮捕拘留条例》以及1979年《刑事诉讼法》进一步将这一模式法典化：

[侦查阶段/搜集证据]

└─► 警察/自侦部门 提请逮捕

└─► 人民检察院（审查批准逮捕） ──► 实施羁押（看守所）

[审判阶段] │

└─► 人民法院（决定逮捕/变更为羁押） ◄─────────┘

在该体制下，“逮捕”与“羁押”高度重合。一旦检察机关批准逮捕，犯罪嫌疑人即被长期羁押于看守所，直至案件移送审判。法官在案件起诉至法院之前的漫长侦查与审查起诉阶段，完全处于司法缺位状态。

2. 中国大陆现行羁押体制的演进与“少捕慎押”

在大陆地区，检察机关行使审查逮捕权被视为“具有中国特色社会主义检察制度”的重要组成部分。

·1996年与2012年修法：大陆《刑事诉讼法》历次修法虽加强了对捕后羁押必要性的审查（由检察机关执检部门实施），并引入了对社会危险性的细化评估，但并未打破“检察审批”的框架。学界虽有引入“法官保留”与司法审查机制的呼声，但未被立法采纳。

·“捕诉合一”与司法政策：2018年后推行的“捕诉合一”办案机制，使同一检察官组既审查逮捕又审查起诉，进一步强化了追诉与批准羁押的结合。与此同时，官方通过推广“少捕慎押”司法政策以及运用电子手环等科技手段，降低刑事羁押率，但其权力运行模式仍属于“检察机关内部行政化审查”，而非中立司法官主持的控辩对审裁判。

四、 台湾地区：羁押权宪政革命与“法官保留原则”的深度论证

在海峡另一侧，台湾地区自1949年后继续沿用1935年《中华民国刑事诉讼法》。在长达四十余年的戒严时期，检察官垄断了侦查阶段的羁押签发权。这一模式在20世纪90年代台湾政治民主化与宪政改革的浪潮中，迎来了一场划时代的司法革命。

[1949—1995年] 检察官兼具追诉权与羁押决定权（签发押票）

▼ （1995/12/22 司法院大法官释字第392号解释）

[司法革命] 宣告检察官羁押权违宪；宪法第8条之“法院”仅指中立法官

▼ （1997年 刑事诉讼法修正）

[现行体制] 确立“法官保留原则”：检方声请 ➔ 法官开庭讯问 ➔ 裁定是否羁押

1. 宪政突破：1995年司法院大法官“释字第392号解释”

争议的核心在于台湾地区《宪法》第8条第2项：“人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘禁机关应……至迟于二十四小时内移送该管法院审问。”

长期以来，检方与法务部门主张“审检合一”传统，认为广义的“法院”包含配置于法院的检察官。然而，司法院大法官于1995年12月22日做出的释字第392号解释打破了这一主张：

1.“法院”之狭义解释：宪法第8条所称之“法院”，系指审判机关，即由独立行使职权之审判官（法官）所组成之法院，不包含检察官。

2.检察官羁押权之剥夺：羁押系剥夺人身自由之最严重强制处分，检察官作为诉讼一方，无权自行决定羁押。刑事诉讼法授予检察官羁押权之规定违宪，应于一年内失效。

2. 羁押权集中于法官的深度法理论证

“释字第392号解释”及其后1997年台湾地区《刑事诉讼法》的重大修法，在法理上奠定了“法官保留原则”（Judicial Reservation）的核心地位。其法理依据可从以下四个维度进行深度论证：

(1) 正当法律程序与“任何人不得在自己的案件中担任法官”

刑事诉讼的基本结构是“控、辩、裁”三方组合。检察官的法定职责是搜集证据、追诉犯罪，其立场天然具有控诉倾向（adversarial biased）。如果允许追诉者同时掌握剥夺被告人自由的裁决权，就彻底破坏了“任何人不得在自己的案件中担任法官”（Nemo judex in causa sua）这一古老的自然正义原则。只有将羁押裁决权交由独立于控辩双方之外的中立法官，才能实现程序的正当性。

(2) 比例原则与人权保障的终极屏障

审前羁押是对未经审判定罪之犯罪嫌疑人身体自由的极端限制，违背了“无罪推定原则”的初始假定。因此，羁押必须符合比例原则（适当性、必要性、狭义比例性）。

·必要性审查：法官在审查羁押声请时，必须评估是否有“替代性较轻微手段”（如限制住居、交保、电子监控）。追诉机关出于侦查方便，往往有过度使用羁押的动机；唯有法官能够客观评估替代手段的可行性。

·重罪不等于羁押：台湾地区后续的释字第665号解释进一步明确，不能仅因涉犯重罪即予羁押，仍须具备逃亡或灭证之实质危险，防止羁押沦为变相的“预先服刑”。

(3) 武器平等与对抗制庭审的构建

在羁押审查中引入法官裁决，催生了“侦查中羁押审查庭”（羁押庭）。法官在裁定是否羁押前，必须召开羁押庭，听取控辩双方辩论：

·律师到场与阅卷权：针对侦查阶段密室办案的弊端，台湾地区通过释字第737号解释及修法，确立了辩护律师在羁押庭中的证据获知权（阅卷权）。辩护人有权查阅检方声请羁押的依据，使得被告人在审前阶段即拥有真正的防御武器。

·救济途径：检方声请被驳回可以提起抗告，被告人被裁定羁押亦可向上一级法院提起抗告，构筑了完善的司法救济链条。

(4) 比较法视角：大陆法系与英美法系的宪政共识

从比较法来看，无论是英美法系的“人身保护令”（Habeas Corpus）制度，还是大陆法系（德、法、日）的法官审查逮捕羁押制度，均将审前剥夺自由的最终裁决权划归法官。德意志联邦共和国《基本法》第104条第2项即明确规定：“关于剥夺自由之决定及持续，仅得由法官裁定。”台湾地区通过释字第392号解释，完成了与国际人权公约（如《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款）及主流法治国家规范的全面对接。

五、 海峡两岸羁押权模式之比较与理论反思

回顾120年历史，海峡两岸在羁押权的归属上展现出截然不同的路径选择：

中国羁押权演进路线（1906-至今）

┌─────────┴──────────┐

▼ ▼

【台湾地区路径】 【大陆地区路径】

延续民国法系/吸收欧美法理 引入苏联法系/坚持法律监督

│ │

1995年 释字第392号解释 1954/1979/2012年 刑事诉讼法

│ │

彻底确立“法官保留原则” 确立“检察机关批准逮捕”模式

（法官独占审前与审判羁押裁决权） （逮捕即羁押，检察监督主导审前阶段）

两种模式的结构性对比

比较维度

台湾地区模式（法官保留）

大陆地区模式（检察批捕/法律监督）

理论源流

欧美大陆法系、正当法律程序、宪政主义

苏联法学、维辛斯基法律监督理论

审前羁押决定机关

狭义法院（法官）

人民检察院（批捕/侦监部门）

逮捕与羁押之关系

逮捕与羁押分离（逮捕为临时限制，羁押需法官裁定）

逮捕与羁押一体化（批准逮捕即自动实施长期羁押）

审查程序形态

对审制（羁押庭、律师到场、辩论与阅卷）

行政化书面审查为主，辅助听取意见

权力制衡逻辑

司法权（法官）制衡追诉权（警察与检察官）

法律监督机关（检察院）制衡侦查机关（公安）

六、 结语：中国法官行使羁押权120年的历史启示

从1906年沈家本在《大清刑事民事诉讼法草案》中首次勾勒现代羁押的雏形，到民国时期的权力纠缠；从大陆地区引入苏联模式建立检察批捕体制，到台湾地区通过大法官解释确立严格的“法官保留原则”，中国法官行使羁押权的一百二十年历史，是一部权能分化、理念博弈与制度调适的历史。

通过对这一百年演变的历史梳理与法理论证，可以得出以下核心启示：

1.司法中立是剥夺人身自由审查的不可替代之基石：追诉与裁决的分离是现代刑事诉讼程序的铁律。台湾地区通过“释字第392号解释”将羁押权彻底归还法官的历程证明：唯有保持中立地位的司法官，方能真实平衡国家追诉利益与个人自由保障。

2.“法官保留原则”是防范公权力任意干预的宪政屏障：审前羁押不应是方便侦查的行政工具，而必须受到严格的宪法控制。将羁押裁决权集中于法官，并辅之以公开听证与辩护人阅卷，是实现正当法律程序的必然要求。

3.制度演进需超越历史路径依赖：无论是苏联式检察监督体制的延续，还是大陆法系预审制度的移植变异，羁押制度的改革终究需要回应人权保障这一全球性法治课题。

在这120年节点上审视法官羁押权的兴衰，不仅是对历史的回顾，更是对未来法治建构的深刻瞻望。司法官独立、公正地行使审前羁押控制权，始终是中国法治现代化道路上最具试金石意义的核心议题。

作者：庄玉武律师