向亲朋好友借新还旧、经营公司不构成诈骗罪、合同诈骗罪——合同诈骗第八讲

张春律师 专注于诈骗犯罪辩护

作者：张春律师 广东知恒(广州)律所高级合伙人、刑事副主任、专注重大疑难复杂的诈骗案辩护、电话：170 6045 1589（微信同号）；
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向亲朋好友借新还旧经营公司不构成诈骗罪、合同诈骗罪

近几年，我们在办理借贷型诈骗类的案件中发现，部分司法机关认为，只要是行为人还不上借款，有借新还旧的行为，就一律推定是诈骗犯罪，只要签订合同，没有把合同履行完毕，就推定是合同诈骗。当我们介入后，通过开展会见还有阅卷等工作发现，司法机关收集的证据太过于片面。无法全面地展示案件的全貌，导致在逮捕和审查起诉时所掌握的证据就集中往诈骗犯罪靠拢，可刑可民，甚至直接就是一个民事纠纷的案件，最后变成诈骗罪或者合同诈骗罪。

先履行小额合同或者部分履行合同，是掩盖行为人没有实行履行能力，不打算履行合同的手段，所以，没有履行能力或者不打算履行合同却诱骗对方当事人继续签订和履行合同，才是这一类型的关键。反过来说，如果行为人具有实际履行能力，也有履行合同的打算，就不可能成立合同诈骗罪。

徐某某的案件就是一起典型的借贷型的诈骗案件，由于借款的对象是亲朋好友，即使有借新还旧的行为，徐某某也不具有非法占有目的。同时也是一起典型的先履行小额合同或者部分履行合同被控合同诈骗罪的案件，徐某某履行了一部分合同，后面因为企业经营不善无法履行剩下的合同，不符合"以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同"的合同诈骗的行为特征。他在看守所羁押了接近5年的时间，中院判决徐某某不构成合同诈骗罪、诈骗罪。

徐某某是某水泥公司的法人，在公司的经营过程中，由于经营需要，他向身边的朋友借款购买设备，扩大生产，出具借条，还收取对方的水泥预付款，并开具了提货证。徐某某在借用部分被害人的借款后偿还了部分借款，后无力归还借款，水泥也只是提部分的货后不能提水泥，涉案金额4500万元。检察院指控徐某某构成合同诈骗罪、诈骗罪，应当数罪并罚。

这个案件要打掉合同诈骗罪、诈骗罪，就需要证明徐某某主观上有没有非法占有目的，客观上在借款时有没有向被害人虚构事实、被害人有没有产生认识错误，在借款后有没有将借款和预付款挪作他用或者个人挥霍，借款后徐某某有没有偿还借款、履行交付水泥的义务，无法还款和履行交付水泥是什么原因导致的，这些问题成了待查明的事项。

律师梳理案件的事实，证明前述事项成了重中之重。从检察院起诉的情形来看，不可否认的是，检察院认为徐某某是具有非法占有目的。律师掌握的证据和检察院起诉的证据是一致的。

所以，我们就需要回归到案件的客观事实讨论，徐某某是某水泥公司的法人，在公司生产经营过程中，徐某某以公司急需资金购买设备、原料、扩大生产、缴纳电费，还欠款等理由，向朱某等人借款，还向邵某售卖6000吨水泥的提货证。接着水泥公司某工业公司签订水泥买卖合同。后来，某水泥公司停产，借款无法履行，水泥提货证无法兑现。

对于某水泥公司的营业报表需要做详细的审计以证明徐某某的履行能力，但是由于徐某某的公司的财务混乱，凭证记载也不连续，虽然鉴定中心依据现有的材料出具了司法鉴定意见，但是结果是无法对徐某某公司的财务状况进行审核的。

在侦查阶段也对公司的抵押资产做了资产评估，评估后某水泥公司的估值是1000万元。涉案资产，包括房屋建筑物、构筑物、机器设备等资产评估值为人民币800万元整。

徐某某本人在笔录中也辩解，水泥公司的效益在经营的前几年是不错的，后来由于徐某某卖冬储水泥的事情导致公司效益不好。因为冬天水泥厂停产，在入冬前可以销售冬储水泥票招揽客户，水泥厂一个月就损失二三百万。徐某某为了维持生产，不断从外面借高利贷，之后还不上钱，就躲债了。

而被害人的笔录也记载，徐某某借的钱一部分用于工厂生产，买水泥，一部分用于还他人的欠款，基本上有借条，约定利息。与被害人的关系有的是朋友、亲戚有的是生意合作伙伴。

还有被害人笔录显示：“我借钱的时候考虑他的水泥厂出现了困难，朋友帮帮忙很正常，他那么大的水泥厂，也不会不还我钱，而且我的超细粉厂主要客户就是他的水泥厂。”

对于借款后徐某某的还款事实，徐某某部分辩解：“2010年到2011年6月份之间我以生产水泥原料缺乏资金从刘某1手中一共借了400多万，约定月息7分，我还过刘某1本金230万左右，还欠他本金200万左右。我当时给刘某1写了借据借条，当时还提供支票、水泥票作抵押，其中还有一些是空白水泥票。385万的那份协议是无效的。借条都是我写的，但是里面都包含利息了。刘某1从我手中购买具有贷款的奥迪车，他出了40万，约定由我还贷款，但是后来因为贷款没还，车被担保公司拖走了。遇爽和金某收到刘某1的两笔汇款，实际钱是我借的。还有我从汲克有处借了40万，钱是刘某1帮忙还的。”

由于检察院指控的是两个罪，诈骗罪、合同诈骗罪。数罪并罚，量刑建议是无期。

对于诈骗罪的指控，客观上徐某某没有虚构事实使被害人陷入认识错误的行为，主观上也没有非法占有目的，不构成诈骗罪。

首先，根据各出借人的证言以及借款凭证所载，徐某某向他人借款时均表明借款是出于公司生产经营需要。

证人施某、金某以及被告人徐某某均证实所借款项用于投入公司生产或者偿还公司债务，某水泥公司亦一直处于生产状态直至2011年7月，因此，现有证据无法证明借款用于公司以外的用途。徐某某在借款时并未虚构事实。

其次，出借人与徐某某或者有生意上的来往，或者系熟人，对徐某某及其公司有一定的了解，从出借人的证言来看，其并非基于对高利的追求或者基于对抵押物的信赖而出借款项，因此，出借人并未陷入错误认识。

再次，徐某某一直有还款行为，部分出借人的出借款项已有大部分受偿。

最后，徐某某借款时间长、次数多，公诉机关并未提供有效的评估报告证实某水泥公司从何时开始“资不抵债”，徐某某虽供述到后期生产利润不足以抵偿利息，但经营状况不好并不代表公司已经"资不抵债"，更何况不能以"资不抵债"和客观上造成欠款无法归还的后果而推定徐某某有诈骗的故意。

徐某某也不构成合同诈骗罪。

徐某某向邵某售卖水泥提货证的行为系正常的销售行为，且6000吨水泥提货证已交付3668吨水泥，履行过半，难以认定徐某某构成合同诈骗罪。

某水泥公司与某某集团签订的第一笔合同系一万吨水泥的买卖合同，某某集团支付了八千吨水泥的货款，某水泥公司已交付了六千余吨水泥，某某集团尚欠某水泥公司运费未结算。因此，该笔合同已经履行了绝大部分，难以认定徐某某构成合同诈骗罪。

某水泥公司与某集团签订的第二笔合同系五千吨水泥的买卖合同，此时，某水泥公司虽然经营面临困境，但仍在生产，并已实际履行了956吨，后某水泥公司因经营不善停产，该合同有大部分未履行，但不能据此客观后果反推其签订合同时有诈骗的故意。同时，该笔合同在第一笔合同履行较好的基础上签订，合同标的额明显少于第一笔合同，实际履行的九百余吨也是在对方已经支付了货款之后，不符合"以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同"的合同诈骗的行为特征。

最后，法院判决认为，公诉机关指控被告人徐某某犯诈骗罪、合同诈骗罪证据不足，指控的犯罪不能成立，对该指控不予支持。关于被告人及辩护人认为无罪的辩解、辩护意见予以采纳。根据本案的事实和证据，经本院审判委员会讨论，被告人徐某某无罪。

这起案件也是典型的司法机关对徐某某是否构成犯罪产生了争议，不然难以持续五年的时间才拿到无罪的结果，如果每个案件都能得到正确的处理，这种现象就不会被错误指控。

张春律师认为在借贷关系中的借新还旧现象在民事领域较为常见，是一种正常的商业融资手段，只要行为人在借款时没有虚构事实、隐瞒真相，且具有还款意愿和实际履行能力，即使出现暂时的资金困难导致无法按时还款，也应属于民事纠纷范畴，不应轻易认定为诈骗犯罪。

在合同履行过程中，因市场风险、经营不善等客观原因导致合同无法完全履行，行为人没有非法占有对方财物的目的，也不应认定为合同诈骗罪。合同诈骗罪的成立必须要求行为人在签订、履行合同过程中具有非法占有目的，并实施了刑法规定的诈骗行为，不能仅因合同未完全履行就推定为犯罪。