建工司法解释二解读第2条：两类串通投标与结算依据

第二条 在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。

和铭律师分析：

建设工程合同纠纷的特点之一是当事人主动“坦白”违法行为，主动追求合同无效的效果，试图“找到一份对自己有利的结算依据”。

本条就是冲着这个博弈而来。通过串通投标、实质性谈判订立的中标合同无效，表现形式为先谈后招和先定后招两种，核心都是架空了招投标制度、违反了公平诚信交易秩序，中标合同因此而被认定无效。

先定后招是一个老话题，存在标前合同与中标合同两份合同，两份均为无效合同，根据《解释一》第24条，实际履行的合同作为结算依据，实际履行的合同不能确定的，最后订立的合同作为结算依据。

先谈后招是指招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就实质性内容进行谈判，确定了中标人，之后通过招投标手续使得中标合法化、合规化。先谈后招的情况比较复杂，需要解决以下四个问题。（1）意向书等文件的内容是否包含中标合同的实质性内容？是否影响中标合同的效力？最高院（2020）最高法民终383号判决、青海省高院（2019）青民终144号判决、汉中中院（2024）陕07民终878号判决均认为，虽然前期谈判，但不构成实质性谈判，不影响中标合同的效力。（2）参考《商品房买卖合同司法解释》第5条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，意向书等文件约定了工程范围、计价标准、质量标准等实质性内容，是否构成标前合同？如果构成，标前合同与中标合同均无效，应当根据《解释一》第24条解决计价依据争议。（3）如果不构成标前合同，鉴于中标合同无效，中标合同不具备优先适用的效力，此时，又回到《解释一》第24条的路径上来。（4）不构成标前合同，且当事人明确约定“中标合同仅作为备案合同，不作为履行依据”，仍根据《解释一》第24条解决计价依据争议。

本条征求意见稿内容是“当事人以……为由主张无效的，人民法院应予支持”，正式条文调整为“人民法院应当依照招标投标法……认定中标合同无效”，突出强调人民法院应当依职权认定中标合同无效，再结合《解释二》第22条，人民法院应当将违法线索移送建设行政主管部门，将涉嫌犯罪线索移送侦查机关，当事人的违法成本将大幅增加。这改变了以往“不告不理”的私法自治格局，当事人意图通过“主动坦白”换取有利合同解释的博弈空间被大幅压缩，违法成本从单纯的民事合同利益损失，延伸至行政处罚乃至刑事责任。

本条未区分必须招标项目和非必须招标项目。参考川渝高院联合发布的审判指导意见则规定，无论是否属于必须招标的项目，只要存在串通投标、实质性谈判，中标合同均无效。

2018年6月1日国家发展改革委16号文《必须招标的工程项目规定》实施后，房地产商品住宅项目退出必招目录，纯市场化地产项目“一份合同走到底”，传统住宅地产场景下的黑白合同纠纷数量将逐步减少。

典型案例

案号：最高人民法院（2020）最高法民终383号判决

裁判理由：2012年4月8日，中服公司与通州建总公司签订《中宇广场工程造价编制业务协议书》，中服公司委托通州建总公司对中宇广场工程进行工程造价编制服务，而非签订施工合同，中服公司并未提交证据证明本案存在串通投标行为，故不足以认定案涉招标投标行为违反《招标投标法》的规定。中服公司主张案涉施工合同违反法律的强制性规定，应认定无效，依据并不充分，本院不予采纳。

案号：青海省高级人民法院（2019）青民终144号判决

裁判理由：虽然青海百汇公司与江苏新晟公司在2016年5月9日签订过《工程施工合同》，但该合同仅约定单价为1750元/㎡，工程合同面积以施工图纸为准，而双方于2016年6月27日签订的《建设工程施工合同》明确约定合同总价为4904 2938.28元，且合同价格形式为固定总价合同，由此可见前后两份合同价格的计价方式是不同的，不能以此认定《工程施工合同》已对投标价格予以明确。且2016年5月9日的《工程施工合同》缺少建设工期、工程范围等实质性内容，亦无法以此认定该合同已对投标方案予以明确。因此，前后两份合同内容并不具有一致性，且青海百汇公司也未提交证据证明在案涉工程中标通知书下发前存在其他利害关系人提出异议的情形以及有关行政监督管理机关曾予以警告或处罚的情形，故不足以认定双方在招标前的谈判行为已在事实上对中标结果产生实质性影响，江苏新晟公司的中标有效，一审判决认定2016年6月27日双方根据中标通知书签订的《建设工程施工合同》合法有效正确，本院予以确认；青海百汇公司的此节上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

案号：陕西省汉中市中级人民法院（2024）陕07民终878号判决

裁判理由：本案中，虽然C六公司与汉中B公司在中标通知书签发之前进行了协商，但目前没有证据证明该协商行为就投标价格等实质性内容进行谈判且影响中标结果；C六公司具有相应施工资质；案涉《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，故合法有效。

法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

重庆市高级人民法院四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答

十二、非必须招标工程项目进行了招标程序，但在招标开始前，双方进行了实质性谈判并订立合同的效力如何认定？

答：在非必须招标项目中，当事人选择通过招标投标程序订立建设工程施工合同，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束和调整，中标前进行实质性谈判并签订合同，属于“先定后招”实质性谈判的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定，应属无效。

（文/北京和铭律师事务所）