他是国企一把手，私下开了家同行公司悄悄赚钱，最后被送进了监狱

前阵子有位家属找到我，刚坐下就叹了口气。她丈夫在地方国企任副总，干了快二十年，一直稳稳妥妥。前几年和朋友在外合伙开了家公司，业务和原单位高度重合，想着靠自己攒了多年的人脉和经验多挣点钱，留着给孩子出国用。公司开了三年，赚了两百多万，结果去年单位内审发现了苗头，直接移送给了监察机关。

她怎么都想不通：既没贪公家的钱，也没收别人的礼，不过是自己在外头做了点生意，怎么就成了刑事犯罪？

这类案子我这些年碰过不少。国企高管 “在外搞副业”，有的最后只是挨了党纪政务处分，有的却直接走了刑事程序。中间那条边界，很多人压根没搞明白。今天我就把这个罪掰开揉碎讲清楚 —— 它叫非法经营同类营业罪，听着冷门，真碰上就是大事。

先搞清楚：这个罪到底管什么

刑法第一百六十五条，规定的就是这个罪名。说直白点，它针对的是国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员：利用职务便利，自己经营或者为他人经营与所任职公司同类的营业，从中获取非法利益，数额达到一定标准，就构成犯罪。

有人可能会问，刑法第 165 条第一款的条文里，并没有写明 “违反法律、行政法规规定”，那是不是只要在外开了同类公司就能直接定犯罪？当然不是。这个罪本质上属于行政犯，按照 “二次违法性” 的原理，判断是否构罪，首先要看行为有没有违反公司法、企业国有资产法这些前置法律里的竞业禁止义务。如果行为本身在前置法层面就是合法的，比如经过了公司股东会、董事会同意，那就不能认定为犯罪。绝不是开了同类公司就一律按犯罪处理。

量刑分两档：非法获利数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

这里有个非常重要的变化，很多人还没跟上。2024 年 3 月 1 日起施行的刑法修正案（十二），把本罪的主体从原来的 “董事、经理” 扩大到了 “董事、监事、高级管理人员”。换句话说，以前只有董事、经理这类正职才容易触碰这条红线，现在不一样了 —— 国企的副职领导、财务负责人，还有公司章程明确列为高管的人员，全都纳入了规制范围。

还有一层变化更容易被忽略：这次修法新增了第二款，把保护范围从国企扩展到了所有公司、企业。也就是说，民企高管违反竞业禁止规定，在外经营同类业务，致使所在公司利益遭受重大损失的，同样可能构成犯罪。当然，民企和国企在入罪门槛、证据标准上还有不少区别，今天主要讲国企的情况，民企遇到同类问题可以单独沟通。

“同类营业” 四个字，实务里争议最大

很多家属第一次听到这个罪名，第一反应都是：我们做的业务和原单位不一样，怎么能算同类？

“同类” 两个字，恰恰是实务里争议最多的地方。不是说你开了家建材公司，原单位也做建材，就一定属于同类营业。法律判断的核心不是经营范围字面像不像，而是有没有形成实质的竞争关系。

举个例子：原单位做高端幕墙工程，主要承接大型商业综合体项目；你在外开了家小建材批发部，卖瓷砖水泥，客户群体、经营模式完全不重叠。虽说都沾 “建材” 两个字，但一般不会认定为同类营业。

反过来，如果原单位在某地区参与工程招标，你在外开的公司也去投同一个标段，甚至利用在原单位掌握的内部信息提前获知标底和招标条件，那就不只是 “同类” 这么简单，是直接从公家手里抢生意。

再比如，原单位负责设备采购，你在外开了家贸易公司，专门给原单位的供应商当中介，把本该属于原单位的利润截走一截。这种情况，哪怕公司名字、经营范围写得再不一样，本质也是同类竞争，认定起来没什么悬念。

所以判断是不是同类，别死盯着营业执照上的经营范围，要看实际经营的业务，和原单位有没有在同一个市场里抢客户、抢资源、抢商业机会。

光开公司不够，核心是 “利用职务便利”

这一点是很多家属容易忽略的关键。

在外开公司本身不违法。国企高管在外投资、持股的情况很常见，法律打击的不是 “开公司” 这个行为本身，而是 “利用职务便利” 去经营同类业务。

什么叫利用职务便利？说几种最常见的：利用在国企的职位，把原本属于单位的客户介绍给自己的公司；利用掌握的内部信息，让自己的公司提前获知招标条件、采购计划；利用手里的审批权，在合同签订、款项支付上给自己的公司开绿灯；利用分管的业务板块，把单位的商业机会直接转给自家公司。

说白了，就是拿着国企赋予的公权力，给自己的私人公司谋利。这才是刑法真正要打击的核心。

如果只是单纯出资、挂个股东名，日常经营全由别人负责，自己也从没利用过职务便利，那很难认定构成本罪。但实务里的情况往往没这么干净 —— 身为国企高管在外开同类公司，多多少少都会和手里的职权扯上关系，能完全切割干净的，少之又少。

和贪污、受贿，到底怎么区分

很多案子到最后，非法经营同类营业和贪污、受贿会搅在一起，但三者的法律性质完全不同，量刑也有明显差别。

贪污罪，是直接把公款装进个人口袋，比如虚报支出、虚增工程量、套取公款。受贿罪，是利用职务便利收受他人财物，为他人谋取利益。而非法经营同类营业罪，本质是 “抢了本该属于国企的生意”—— 获利虽然进了自己的公司，但形式上是通过 “经营活动” 赚取的，不是直接从公款账户里拿钱。

不过这里有个坑要注意。有些案子表面看是 “经营同类营业”，实际是通过关联交易，把国企的利润直接转移到自己控制的公司里。比如原单位接了一千万的项目，你以八百万转包给自己的公司，中间两百万差价就这么流走了。这种情况，定性就可能不是非法经营同类营业，而是贪污。

到底定哪个罪名，核心看获利方式和资金流向。是靠正常市场经营赚的钱，还是借着经营的幌子直接把公家利润搬回家，这中间的区别，辩护的时候一定要掰扯清楚。

违纪还是犯罪，中间隔着明确的线

不是所有在外经营同类业务的行为都构成犯罪，这一点必须说清楚。

国企高管在外经营同类业务，首先违反的是公司法规定的竞业禁止义务，以及企业国有资产法的相关规定，属于违纪违规行为。但违纪违规不当然等于犯罪。

从违纪到犯罪，中间隔着 “数额巨大” 的入罪门槛。这里要说明：目前司法实践中暂参照十万元的立案追诉标准执行 —— 这个标准出自修正案十二之前最高检和公安部的规定，修正案施行后尚未出台新的统一数额标准，后续以最新司法解释为准。获利不到十万的，一般只作违纪处理，给予处分、降职，不会上升到刑事追责。

至于对应三到七年量刑档的 “数额特别巨大”，目前全国也没有统一的司法解释标准，各地法院会结合案件具体情况把握，辩护时可以结合当地裁判尺度争取有利认定。

除了数额，还有几个出罪的方向：虽然经营了同类业务，但确实没有利用职务便利；虽然利用了职务便利，但业务和原单位不构成实质竞争关系；虽然有获利，但数额未达到立案标准。这几种情况，都不构成本罪。

实务里还有一个核心辩点：非法获利数额怎么算。不是公司赚了多少钱就全算非法获利，要剔除合法经营部分、其他股东应得份额、正常市场利润，剩下的才是 “利用职务便利获取的非法利益”。这个数字的认定，直接影响罪与非罪、罪轻罪重，是此类案件辩护的核心抓手。

被留置了，家属能做什么

这类案件通常由监察机关负责调查。人一旦被留置，家属最关心的就是能不能见面、能不能帮上忙。

实话实说，留置期间律师不能会见当事人，这是法律明文规定的，没有商量的余地。家属也不能直接介入调查程序。

但这不代表只能干等着。家属能做的，是依法配合调查、如实提供情况。同时，律师可以在外围做材料梳理和法律分析 —— 帮家属理清涉案公司的股权结构、资金来源、经营模式，分析哪些行为可能被认定为利用职务便利、哪些获利属于正常经营所得，把该提交的情况说明准备规范，指导家属依法依规表达合理诉求。

这些工作看着琐碎，等案子移送到检察院、法院之后，往往能起到关键作用。

非法经营同类营业罪，打击的从来不是 “国企高管在外搞副业” 这件事本身，而是 “拿着公家的权力抢公家的生意”。很多人栽就栽在，觉得自己没贪没占，只是靠经验和人脉做点生意，不算什么大事。可法律不这么看 —— 你坐在那个位置上，权力是公家给的，客户资源是公家的，商业机会也是公家的，转头拿去给自己赚钱，就不是简单的违纪了。

当然，也不是所有 “在外开公司” 的情况都能套上这个罪名。主体是否适格、是否违反前置法义务、是否属于同类营业、有没有利用职务便利、非法获利是否达标，每一个环节都有辩护空间。具体到个案怎么定性、能争取到什么程度，终究要看证据、看事实，谁也不能提前打包票。但每一条有利于当事人的事实和情节，都值得被认真对待。

干了这么多年刑辩，我最深的感受是：很多职务犯罪，不是当事人不知道有风险，而是总觉得 “别人都这么干，不会查到我头上”。可真查到头上的时候，再后悔就晚了。

—— 张智勇律师 · 职务犯罪辩护

【作者简介】

张智勇，全国优秀律师，智豪律师事务所管委会主任、首席合伙人，现任中华全国律师协会刑事专业委员会副主任、重庆市律师协会副会长（分管刑事辩护）。深耕刑事法律实务29年，张智勇长期聚焦行贿类、职务犯罪、诈骗、经济犯罪及监察留置程序的理论与实战研究。早在2009年，他便带领其领衔创办的重庆智豪律师事务所剥离民商事业务，率先完成‘全员、全业务’的刑事专业化转型，将其打造为业内公认的西南地区专门从事刑事辩护的律师事务所。

执业以来，张智勇亲自参与办理各类重大疑难职务及诈骗、经济类刑案500余件，带领团队办理刑案超5000件，多起案件获评“年度十大刑事辩护经典案例”或被最高人民法院《刑事审判参考》全文收录。在实战之外，他坚持“法理与实务双向赋能”，受聘担任西南政法大学量刑研究中心研究员及多所高校法律硕士兼职导师，并在律所内部十余年坚持“集体讨论全部刑案”制度。其结合二十余年一线实战经验撰写的《职务犯罪组合拳辩护的实践与运用》、《75项留置核心法律问题全解读》等实务成果，为重大刑事案件精细化辩护提供了重要的参考。

此外，张智勇律师常年坚持新媒体普法，全网关注者已突破600万。面对这份海量的社会关注，他始终将其视为一种沉甸甸的社会责任与执业鞭策。通过持续输出专业的实务经验，他致力于打破复杂刑事案件中的信息壁垒，帮助更多陷入困境的家庭建立理性的法律认知，传递法律的温度与力量。