涉外律师罗巍：国际民商事司法协助的内容及程序

在我国开展涉外案件的处理，往往涉及到域外送达、取证的问题，这就是所谓的民商事司法协助工作，目前国际公约《海牙送达公约》、《海牙取证公约》对国家间民商事送达、取证等司法协助工作作出了具体规定，以及部分国家比如韩国、巴西、阿联酋、阿根廷、葡萄牙、科威特等国与中国达成了双边民商事司法协助条约。

一、司法协助的主要内容和执行程序

国家间的司法协助主要涉及到：1、司法文书送达；2、域外调查取证；3、判决的承认与执行。国家间司法协助的主体为一国的中央机关，在中国行使司法协助职能的机构为中华人民共和国司法部。

在向其他国家提出司法协助请求时，司法部会以书面的请求书附带表格的方式向其他国家的中央机关提出，当然北京市、上海市、江苏省、浙江省、广东省的高级人民法院可以直接向其他国家的中央机关提出文书送达和调查取证的司法协助请求。

在接收其他国家的司法协助请求时，请求方将具体司法协助请求发往司法部专门的司法协助交流中心，进行初步审查。如果认为提供司法协助将有损本国的主权、安全或者重大公共利益，或者违反其法律的基本原则，或者请求的事项超出我国司法机关的主管范围，可以拒绝提供司法协助，并应当告知请求方拒绝理由。当然，如果是送达司法文书和调查取证的请求，我国不得仅因为法院对该项诉讼标的有专属管辖权，或者本国法律不允许进行该项请求所依据的诉讼而拒绝提供协助。对于上述进行初步审查之后符合规定的请求，司法部司法协助交流中心将请求材料转递最高人民法院，人民法院是执行司法协助的请求，并将相应结果反馈司法协助交流中心。

二、文书送达、调查取证的具体要求

1、在国内法院提起诉讼，向外国当事人送达诉讼文书

司法实践中，如果当事人在境外有明确地址，受理法院会通过邮寄送达的方式进行域外送达。如果当事人在境外没有明确地址，或者地址无法被送达签收，那么受理法院可以通过国际条约、双边协定或者外交途径送达。请求送达的法律文书由各级人民法院提起，经高级人民法院审查，由高级人民法院交外交部领事司转递，司法部根据条约规定向外国的中央机关提出送达请求。如送达目的地国与中国未缔结相关条约，应通过外交渠道提出文书送达请求。目前如果涉及北京、上海、广东、浙江、江苏、福建、江西、山东、广西、海南10地的，以上省市的高级人民法院可以直接向向海牙送达公约成员国中央机关直接提出送达请求。

2、外国司法机关或司法人员调取位于中国境内的证据材料的方式

如果该国与中国有双边协议，或者共同参加了国家跳跃，那么该国应当由具有提出取证请求资格的司法机关或个人向我国的司法部提出调查取证请求；如果该国没有雨中国未缔结相关条约的，那么该国相关部门应当向我国的外交部提出请求，外交部门将在审查批准之后交由人民法院进行执行，当然，如果人民法院无权执行该司法协助请求，应当将该项请求移送有权执行的主管机关，以便执行。最后执行的结果应当通过司法部或者外交部向请求国反馈。

3、外国司法机关或个人向中国境内的证人通过直接电话、视频方式取证证人证言是否可行？相反，中国向外国司法机关或者个人通过直接电话、视频方式取证证人证言是否可行？

首先，中国在《海牙取证公约》时已经明确对第二章除第15条规定之外的调查取证方式作全部作出了保留，也就是说中国不允许外国司法机关直接向位于中国境内的证人取证，职能通过条约规定的途径向司法部，或通过外交途径向外交部提出取证请求，请求经审批后由人民法院执行。

其次，对于中国司法机关或者个人向外国取证，那么就涉及到该国是否与中国有司法协助双边条约或者共同加入国际公约，那么中国的相关部门同样需要通过中央司法机关司法部或者是外交途径向该国请求调查取证。当然，司法实践中，通过司法机关或者外交途径调查取证通常非常困难，因此，许多案件中的境外调查取证工作并非由司法机关完成，而是由律师完成。国内的当事人可以委托国内律师，国内律师转委托其他国家的律所或者律师，相互合作进行调查取证，是非常常见的方式。另外，很多国家的信息公开途径也会有不同，甚至中国的律师也可以通过合法的途径直接调取国外的证据材料，比如美国某些州的结婚登记信息、离婚判决等等。

4、中国境内当事人如需外国的司法协助，应当如何提出请求？可否直接向司法部提出？

如果在国内法院受理的案件当事人，有需要向境外调取证据的请求，可向受理案件的人民法院提出申请，人民法院通常会初步审查后提交到最高人民法院转递司法部或外交部，最后根据协定、条约的规定或互惠原则向其他国家（被请求国）提出调取证据的请求。如果当事人尚未有相应受理的案件，则到其当地的法院提出申请，后续流程和上述所说一致。需要说明的是，当事人本人直接向司法部提出的申请请求，将不会被受理。

另外，调查取证的当事人在北京、上海、广东、浙江、江苏、福建、江西、山东、广西、海南10地的，可以通过由上述各省市的高级人民法院向海牙送达公约、海牙取证公约成员国中央机关直接提出。