法律史剧《重器》剧评：1979年刑法“类推定罪”遗毒至今 | 比较法刑辩—庄玉武律师

法律史剧《重器》剧评：1979年刑法“类推定罪”遗毒至今

——兼论罪刑法定原则的确立与司法解释边界

电视剧《重器》将镜头聚焦于新中国刑事法治草创与演进的历史阶段。剧中对1979年《刑法》第79条“类推”制度的呈现，可以作为观察中国刑法从“法无明文亦可比照定罪”走向罪刑法定的重要切口。但需要准确区分：1979年刑法确实保留了类推定罪制度；1997年修订刑法则明确取消类推并确立罪刑法定原则。将这一制度变迁与当下的“口袋罪”、兜底条款及司法解释问题相联系时，应当把“法律类推”“扩大解释”“概括性构成要件”以及“司法解释可能超越法律文义”等不同问题严格区分，不能简单地将它们全部等同于1979年第79条意义上的类推。

表面上看，1997年刑法修订已经确立罪刑法定原则，并正式废除了刑法上的类推制度。然而，这并不意味着罪刑法定的所有问题都随之消失。今天更值得讨论的，是刑法中仍然存在的概括性罪状、兜底条款以及司法解释和裁判解释的边界。它们在个案中如果突破刑法条文可能具有的文义范围，就会产生与类推相近的规范风险；但在没有证明其已经超越文义之前，不能直接称为“类推定罪”。因此，《重器》的历史警示，更适合被理解为对“以解释替代立法”及“以社会危害性替代明确构成要件”的持续警惕。

一、 历史考据与文献重审：1979年《刑法》第79条“类推定罪”的创设与程序限权

1979年《刑法》是新中国第一部刑法典，1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过，并自1980年1月1日起施行。其分则共有103条，规定的犯罪类型相对有限，立法者面对社会生活发展与立法不周延之间的张力，因而保留了有限的类推制度。值得特别注意的是，这一制度并非单纯的司法自由裁量，而是被明确设置了最高人民法院核准这一程序性限制。

1. 1979年立法背景与文献原貌

1979年6月26日，在第五届全国人民代表大会第二次会议上，彭真同志代表全国人大常委会法制委员会作《关于七个法律草案的说明》。在该说明中，彭真同志对类推制度的创设背景与限权机制进行了明确阐述：

历史文献核查：

“刑法草案对类推作了严格限制。草案规定：‘本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。’”

——彭真：《关于七个法律草案的说明》（1979年6月26日）

这一报告最终落实为1979年《刑法》第79条：

这一规定后来正式成为1979年《刑法》第79条：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”

2. 苏联刑法理论渊源与“实质正义”本位

1979年刑法保留类推制度，与20世纪前期苏俄刑法关于“社会危害性”和类推的立法经验存在重要历史联系。1922年《苏俄刑法典》第10条以及1926年《苏俄刑法典》第16条都曾规定，在法典没有直接规定某种社会危害行为时，可以参照最相类似的犯罪条文确定责任。1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》改革后，苏联刑法转向否定刑事类推。就中国而言，1979年刑法受到苏联刑法学与刑法典较深影响是学界已有研究支持的判断，但不能把中国第79条简单解释为“社会危害性压倒法律明确性”的单一结果；其中同样包含立法不周延、转型期犯罪治理需求以及对司法机关滥用的程序性控制等因素。

1979年刑法立法所面临的一个现实问题，是在罪名数量有限、社会关系迅速变化的条件下如何处理法律漏洞。立法者选择保留严格限制的类推制度，并以最高人民法院核准作为程序性约束。将其概括为“有罪必罚”或“不漏网”可以作为一种解释方向，但若没有具体文献依据，不宜把这种动机表述为唯一、确定的立法目的。更准确的说法是：当时的立法同时受制于刑事法制恢复、社会治理需求、法律完备程度有限以及苏联刑法传统等多重因素。

3. 程序控权的实务困境

《重器》所呈现的历史问题在于：即使设置最高人民法院核准这样的程序门槛，类推定罪仍然改变了公民对刑事法律边界的可预见性。程序性复核可以减少地方司法机关任意适用的风险，却不能消除类推制度本身对罪刑法定与法律明确性的结构性冲击。因此，真正重要的改革并不仅是“谁来批准类推”，而是后来为什么最终转向“法无明文规定不得定罪处罚”。

二、 1997年刑法修法的理论博弈与废类推的彻底性核查

随着市场经济和社会生活的发展，1979年刑法中部分规定过于概括、操作性不足的问题逐渐显现。1997年刑法修订的重要变化之一，就是明确规定罪刑法定原则并取消原刑法关于类推的规定。应当避免把这一过程简单概括为从“重打击、轻保障”突然转向“人权保障”；更准确的表述是，1997年修法在强化犯罪治理能力的同时，也明显推进了刑法的明确化、体系化和罪刑法定化。

1. 理论界对类推制度的全面反思

1997年修法前后，刑法学界围绕类推、罪刑法定以及刑法解释边界进行了持续讨论。其核心问题并非只有“要不要惩罚新型危险行为”，而是“在没有明确刑法根据时，谁有权将某种行为纳入犯罪”。类推的危险在于，它允许裁判者依据与既有罪名的实质相似性填补刑事立法漏洞；而罪刑法定要求犯罪及刑罚原则上必须有立法上的明确根据。刑法的保障功能正是在这一意义上构成国家刑罚权的边界。

2. 1997年官方立法文献核查

1997年3月6日，在第八届全国人民代表大会第五次会议上作《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》的，是全国人大常委会副委员长王汉斌，并非顾昂然。该说明明确指出，修订草案“明确规定了罪刑法定原则，取消了原刑法关于类推的规定”。这一点是1997年刑法立法史上需要特别校正的事实。

历史文献核查：

“为了健全社会主义法制，修订草案明确规定了罪刑法定原则，取消了原刑法关于类推的规定……法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

——王汉斌：《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》（1997年3月6日）

这一报告直接体现在1997年《刑法》第3条（罪刑法定原则）：

“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

3. “口袋罪”的清理及其未完成性

1997年修法确实针对1979年刑法中规定较为笼统、实践中容易产生较大随意性的罪名进行了重要调整。官方立法说明明确把“渎职罪、流氓罪、投机倒把罪”称为“三个‘口袋’”。因此，严格说来，不能把1979年刑法的“口袋罪”只概括为投机倒把罪和流氓罪两项。更重要的是，1997年刑法并没有把所有概括性罪状彻底消除：投机倒把罪被取消并分解为多个罪名，但非法经营罪第225条第（四）项以及寻衅滋事罪等仍然留下了较强的概括性空间。

（1） 投机倒把罪的拆解路径

1997年刑法删除了“投机倒把罪”这一罪名，并将原来由该罪覆盖的部分行为通过多个具体罪名和此前的刑事补充立法纳入更加明确的犯罪构成。需要注意的是，不能把1997年刑法中所有经济犯罪都表述为“由投机倒把罪直接拆解而来”，因为其中相当一部分罪名在1997年前已经通过全国人大常委会决定、补充规定等方式逐步建立。例如部分破坏金融管理秩序、公司犯罪等已有单行刑事立法基础。1997年刑法的重要意义，在于把这些分散规范系统整合进刑法典，并取消投机倒把罪这一高度概括的“母罪”。

原投机倒把罪所涉典型行为

1997年刑法及相关立法中的具体罪名或规范

生产、销售伪劣商品

生产、销售伪劣产品罪及相关具体犯罪（第140—149条）

1997年刑法体系化规定

扰乱金融管理秩序

非法吸收公众存款、集资诈骗、内幕交易等犯罪

部分罪名在1997年前已有单行刑事立法基础

利用合同骗取财物

合同诈骗罪（第224条）

1997年刑法进一步体系化

倒卖限制交易物品等

非法转让、倒卖土地使用权、倒卖文物、倒卖车票船票等相关罪名

不同罪名具有不同保护法益

其他严重扰乱市场秩序行为

非法经营罪（第225条）

第225条第（四）项具有兜底性，仍存在明确性争议

（2） 流氓罪的拆解路径

流氓罪在1997年刑法中被取消，其原先所覆盖的不同类型行为分别被纳入寻衅滋事、聚众斗殴、强制猥亵、聚众淫乱等不同罪名。这里同样不能简单理解为所有具体罪名都是1997年“从流氓罪中凭空拆出”的：有关行为及罪名在修法之前已有司法解释、立法修改或补充规定的演进。1997年修法的关键在于进一步实现罪名分化和构成要件明确化。

原流氓罪所涵盖的典型行为

1997年刑法相关罪名

修法意义

随意殴打、强拿硬要等

寻衅滋事罪（第293条）

罪状进一步具体化，但部分规定仍有概括性

聚众结伙打斗

聚众斗殴罪（第292条）

明确首要分子和积极参加者等责任范围

强制猥亵、侮辱妇女

强制猥亵、侮辱罪（第237条）

独立为侵犯公民人身权利犯罪

聚众淫乱等

聚众淫乱罪（第301条）

按照新的犯罪构成与责任范围重新规定

三、 当下的隐忧：类推思维在现代刑事司法中的“隐性活化”

电视剧《重器》在展示1979年类推制度及其后来废止的历史时，也留下一个面向当代的问题：取消法典中的明文类推，并不意味着刑法解释的边界问题自动消失。今天需要警惕的不是把所有宽泛罪状都称作“隐性类推”，而是审查具体司法活动是否以解释名义突破了刑法条文可能的文义范围，或者以概括性条款替代本应由立法机关完成的犯罪构成。只有在确认超越可能文义的情况下，才可以进一步讨论其是否具有实质类推性质。

[1979年刑法：法定类推制度] ──（1997年修法取消）──> [当代问题：概括性罪状、兜底条款与司法解释边界]

├── 1. 新的“口袋化”风险（如非法经营罪、寻衅滋事罪）

├── 2. 司法解释是否突破刑法条文可能的文义范围

└── 3. 兜底条款适用是否受到同类解释、明确性和罪刑法定的约束

1. 现代“口袋罪”风险与类推的区别

1997年修法取消投机倒把罪、流氓罪，并不意味着所有概括性规定都被彻底删除。尤其是非法经营罪第225条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以及寻衅滋事罪中的部分概括性表述，一直受到学界关于明确性和罪刑法定的讨论。但是，口袋罪化与第79条意义上的“类推定罪”并非同一概念：前者首先是立法文本本身的概括性问题，后者则是在法无明文规定时，以最相类似的罪名直接承担定罪规范功能。两者都可能扩大刑罚权，但规范机制不同。

·非法经营罪（第225条）：第（四）项规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，确实具有兜底条款性质，并由此产生较大的解释空间。全国人大及有关司法实务材料也一直强调其适用需要以“违反国家规定”、扰乱市场秩序、情节严重等条件为约束。近年来围绕网络经营、非法买卖外汇等新型经济活动的刑事规制，正说明这一条款具有较强的适应性，同时也存在扩大适用的风险。因此，更准确的批评是：第225条第（四）项具有“口袋化”风险，需要严格限制解释，而不能一概断言司法机关“直接以社会危害性比照定罪”。

·寻衅滋事罪（第293条）：该罪源自流氓罪的分解，但并不意味着所有线上言论、信访活动或劳资纠纷都可以纳入。对于信息网络上的相关行为，2013年“两高”司法解释确实规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人情节恶劣并破坏社会秩序的，以及编造、传播虚假信息起哄闹事造成公共秩序严重混乱的，可以依刑法第293条第一款第（二）、（四）项定罪。这一解释在学界存在关于“公共场所”“公共秩序”解释边界的讨论，因此可以作为观察刑法扩张解释问题的典型案例，但不能概括为“无法归入具体犯罪便一律统归寻衅滋事”。

2. 司法解释与刑法文义边界

罪刑法定原则并不排斥一切扩大解释。现代刑法解释学通常承认，在不突破刑法条文可能文义的前提下，可以根据体系、目的和社会发展对法律概念作适当解释；真正的界限在于不得超越可能文义而以相似性创设新的犯罪。因而，讨论所谓“类推解释”时，应当首先证明解释已经超出条文可能的语义范围，而不能仅因解释结果比传统理解更宽就直接认定为类推。

·关于虚拟货币：原文将“比特币、以太坊”直接概括为“部分司法裁判与司法文件已经按照盗窃罪或诈骗罪作为传统财物处理”，表述过于绝对。中国现行监管文件对虚拟货币的金融属性采取严格否定态度，但个案刑事司法中如何评价其财产属性，长期存在不同裁判路径和学理争议。较为稳妥的表述是：对于虚拟货币等新型数字利益，如果司法机关将其纳入传统财产犯罪的对象范围，需要说明法律概念的文义基础、体系基础及与传统财物的同质性；否则，就可能引发罪刑法定与类推禁止方面的争议。

·关于网络空间：2013年“两高”关于网络诽谤等案件的司法解释确实规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣、破坏社会秩序的，可依寻衅滋事罪处理；对于编造、传播虚假信息起哄闹事、造成公共秩序严重混乱的，也可依第293条第一款第（四）项处理。因此，“网络空间进入公共秩序刑法保护范围”是有明确司法解释依据的。但把它直接描述为“物理空间向虚拟空间的类推”，仍需经过严格的刑法解释论证；更稳妥的表述是，这是一种具有明显扩张解释特征、并在学界存在文义边界争论的规范适用。

3. 兜底条款的“无底化”适用

3. 兜底条款的限制性解释

四、 根源剖析：为何“类推”成为难以驱散的幽灵？

《重器》所折射的不仅是某一条法条的兴废，更是刑事法治中“社会危害性”与“法律明确性”之间的长期张力。但从规范分析看，不能说“类推原则在当下依然大量存在、罪刑法定原则尚未确立”；后一句显然与1997年刑法已经确立罪刑法定原则的法律事实不符。更准确的问题是：罪刑法定已经确立之后，如何防止概括性罪状、兜底条款和解释活动在个案中产生类似类推的越界效果。

1. “社会治理/功利主义”本位压倒“公民自由/人权保障”本位

刑事司法天然承担保护法益、控制犯罪和维持公共秩序等功能，但现代刑法要求这种治理功能受到罪刑法定的约束。面对新型社会风险，不能因为行为具有明显社会危害性，就跳过法律构成要件直接定罪；应当通过立法、合法的刑法解释或者行政监管等方式回应。对法无明文规定的行为，原则上只能依照罪刑法定原则作无罪处理，而不能以“社会危害性”替代构成要件。

2. 司法解释权对立法权的实质侵蚀

按照宪法和立法法框架，刑事犯罪与刑罚的基本规范属于全国人大及其常委会的立法权限。司法解释的重要功能是统一法律适用，但其解释权限原则上不能创设法律没有规定的犯罪和刑罚。与其笼统断言“两高司法解释频繁变相创设新罪”，不如针对具体司法解释逐项审查：是否有明确的法律授权基础、是否处于刑法条文可能文义之内、是否改变了罪名保护法益或实质构成要件，以及是否实际上以解释替代立法。

3. 司法官的避险心理与无罪判决的制度阻力

关于司法官“避险心理”的判断，需要比原文更加谨慎。司法实践中确实可能存在对无罪裁判的压力、对社会效果的考量以及考核机制带来的激励问题，但如果没有具体调查数据或实证研究，不宜断言“找寻口袋罪名成为司法官最安全的避险策略”。更具法理意义的论述是：刑事司法制度应当为法官依罪刑法定原则作出无罪裁判提供充分的程序与职业保障，避免把依法宣告无罪异化为一种高风险行为。

五、 重塑刑法“重器”的边界与未来演进

电视剧《重器》的价值，不在于把法治史简单写成一条持续上升的直线，而在于通过历史制度的转折提示我们：刑法既是打击犯罪的工具，也是国家刑罚权的边界。1979年第79条的类推制度与1997年罪刑法定原则之间的变化，体现的不是单纯的技术调整，而是刑法正当性基础的变化——从允许以相似性填补犯罪法律漏洞，转向要求犯罪和刑罚具有明确的法律依据。

如果说1979年第79条的废除代表中国刑法在成文法明确性方面迈出关键一步，那么当下真正需要持续面对的，是如何在司法解释、概括性罪状和兜底条款中维护这一原则。罪刑法定不是“写在刑法第3条上的口号”，而是一套约束司法解释和刑罚权边界的实践规则。

要让“重器”真正安放在法治的轨道上，必须在未来的立法与司法改革中做到：

·严格限定口袋罪和兜底条款的适用范围：对于非法经营罪、寻衅滋事罪等争议较大的概括性规定，应通过立法、司法解释和指导性裁判不断明确构成要件，尤其强调同类性、法益关联性和行为结构的实质一致，防止将兜底条款变成脱离具体构成要件的“万能条款”。

·严格把握司法解释的边界：司法解释可以统一法律适用、明确法条中的不确定概念，但不应超出刑法条文可能的文义范围创设新的犯罪类型。对于真正的法律漏洞，应当优先通过立法程序解决，而不能借助解释技术绕过罪刑法定。

·强化无罪裁判的制度保障：在审判中心、证据裁判和依法独立公正行使审判权的框架下，对刑法没有明文规定且无法通过合法解释纳入犯罪构成的行为，应当依法宣告无罪。只有这样，罪刑法定原则才能从成文法条转化为真正约束刑罚权的司法规则。

1979年刑法第79条所代表的类推定罪已经成为历史；但它所提出的根本问题——在社会危害性与法律明确性发生冲突时，刑罚权究竟应当听从谁——并没有过时。《重器》真正值得今天重新审视的，不是简单寻找所谓“隐性类推”，而是坚持一个更基本的刑法命题：国家可以通过立法不断扩大刑法保护范围，但未经法律明确规定或者合法解释能够涵盖的行为，不应仅因其“有害”或“应受惩罚”而被定罪。

作者：庄玉武律师