李立众 | 诈骗罪认定的基本思维

诈骗罪认定的基本思维

文/李立众

本文刊登于《人民司法》2026年第16期

诈骗罪是司法实践中最常见的犯罪之一，不少涉诈案件经常引起激烈争论。争议原因很多，或者对案件事实有不同看法，或者采用了不同的学说，或者犯罪认定的思考方式不同。处理涉诈案件时，掌握诈骗罪的相关知识远远不够，还必须掌握犯罪认定的方法论。对此，笔者从如何运用刑法思维出发，主张采用清单式犯罪审查思维认定诈骗罪，并结合本期刊发的三则案例展开说明。

一、诈骗罪认定的常见思维

在确定案件事实后进入刑法分析的环节，首先要解决思维的起点问题，即应从哪里开始分析案件。虽然人们都知道应围绕具体犯罪的构成要件分析案件，但是，实际思考时并非总是如此，可能从其他地方开始分析案件。具体而言，有以下四种表现：

（一）社会危害性严重思维

以涉诈案件的社会危害性是否严重，来分析行为人是否构成诈骗罪，是极为常见的思维方式。物美集团违规申报，获得财政部3190万元国债技改贴息资金，社会危害特别严重，这应是张某中被一、二审法院认定构成诈骗罪的重要原因。实践中，社会危害性严重思维未必直接表现为“危害严重，所以构成诈骗罪”，可能以更为隐蔽的方式出现。例如，行为具有欺骗色彩，经营模式不正常，造成的损失很大，人们便倾向于将其归入诈骗罪，此后不再逐一检验行为是否符合诈骗罪的构成要件，只是从案件中寻找支持构成诈骗罪结论的事实。从而，构成要件不再具有约束法律判断的规范功能，反而成了包装预设结论的工具。

行为具有严重的危害性，不代表行为一定符合犯罪构成要件。涉诈行为是否构成诈骗罪，取决于其是否符合诈骗罪的构成要件。数额特别巨大、被害人众多、社会影响恶劣，只能说明涉诈行为具有处罚必要性，却不能证明行为必然符合诈骗罪的构成要件。最高人民法院再审认定，张某中在物美集团申报项目过程中，虽然存在违规行为，但未实施虚构事实、隐瞒真相以骗取国债技改贴息资金的诈骗行为，并无非法占有3190万元国债技改贴息资金的主观故意，不符合诈骗罪的构成要件。这种暂不考虑社会危害性，紧扣诈骗罪的构成要件来分析案件的思维，才是稳妥的刑法思维。

当然，社会危害性严重思维并非毫无意义。某种行为是否值得刑法处罚，会影响构成要件的解释，也会影响情节和刑罚轻重的判断，但这种作用只能通过具体构成要件来实现。不能因行为具备可罚性，便省略对全部构成要件的审查。

（二）非法占有目的优先思维

非法占有目的是诈骗罪的主观要件，在许多案件中是控辩双方争论的焦点，由此容易将行为人是否具有非法占有目的作为案件分析的重心，只要证明行为人具有非法占有目的，就得出其构成诈骗罪的结论。在很多案件分析中，先是分析行为人是否具有非法占有目的，然后再分析行为人的行为是否属于诈骗行为。

非法占有目的固然重要，但它不是诈骗罪认定的起点。证据调取、事实发现的侦查顺序，不能等同于案件定性的法律论证顺序。人们虽可通过异常资金线索发现案件疑点，但在定性论证阶段，仍应先完整审查客观诈骗行为链条，再审查诈骗故意与非法占有目的，不可颠倒主次、优先判断主观目的。理由如下：

其一，非法占有目的优先思维容易造成主客观要件之间的循环论证。司法实践中常有这种表现：以行为人实施欺骗行为佐证其具有非法占有目的，再以非法占有目的反推该欺骗行为属于诈骗行为，导致主客观要件均未获得独立、充分的证据支撑。行为人履约能力、财物用途、履约情况、事后态度等事实，可以用于判断非法占有目的，但这些事实必须结合取得财物时的全部情况综合评价，不能把最终未能返还财物直接等同于行为人自始具有非法占有目的。

其二，仅凭行为人具有非法占有目的，不足以认定行为人构成诈骗罪。这是因为，非法占有目的是盗窃、抢夺等取得型财产犯罪的共通主观要件，仅凭该目的既无法确定犯罪行为类型，亦不能确定行为人具有何种犯罪故意。例如，具有非法占有目的的行为人所实施的行为完全可能是盗窃、抢夺等行为，而非必然是诈骗行为；具有该目的的行为人在主观上完全可能出于盗窃故意、抢夺故意，而非必然出于诈骗故意。根据构成要件的故意规制机能，认定诈骗罪时，应先审查行为人是否实施了符合诈骗罪客观要件的行为，再判断其是否具有诈骗故意与非法占有目的。

（三）区分民事欺诈与刑事诈骗思维

自上世纪80年代以来，处理涉诈案件时人们习惯于追问：案件究竟属于民事欺诈还是刑事诈骗？这一提问预设了民事欺诈与诈骗犯罪可以明确区分的前提。但随之会产生二者是质的差异还是量的差异、是对立关系还是包容关系等系列问题。如果不能事先回答这些问题，二者的区分就缺乏牢固的基础，最终的结论不过是一个未经论证的立场选择而已。此外，一旦把案件贴上民事欺诈的标签，人们便容易停止审查行为是否符合诈骗罪的构成要件，仅依据民法判断便直接得出出罪或者入罪的结论；而一旦把案件贴上刑事诈骗的标签，又可能忽视其中真实存在的民事法律关系。

民法与刑法具有不同的规范目的和成立条件。同一行为完全可能同时成立民事欺诈与刑事诈骗，属于民事欺诈并不当然阻却刑事责任；反之，单纯民事虚假陈述、合同违约、债务迟延履行，亦不必然构成诈骗犯罪。“问题便在于：以什么为标准将民事欺诈中构成诈骗罪的行为挑选出来以犯罪论处？显然，凡是符合了诈骗罪的犯罪构成的行为，就成立诈骗罪。在认定行为成立诈骗罪后，不必再回头追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。亦即，不能因为某个行为属于民事欺诈，就否认其成立诈骗罪。”

如果只能以诈骗罪的构成要件作为最终标准来区分二者，区分民事欺诈与刑事诈骗思维就是无用的思考。当然，反对民刑标签先行，并不意味着民法判断无关紧要。合同效力、债权基础、担保设立、处分权限等民事法律关系，均会影响诈骗罪的定性判断，但不能仅以合同有效、存在担保为由，直接作出无罪结论。

（四）罪名对立思维

在处理具体案件时，人们习惯于追问行为人究竟构成此罪还是构成彼罪。这种思维把相关罪名置于对立的两端，让人们进行非此即彼的选择。然而，行为人构成此罪，从来不是其不构成彼罪的理由。认定行为不成立彼罪，唯一的理由是案件事实无法满足彼罪的构成要件，而不是因为其已经构成此罪。面对多个可能适用的罪名，应先分别审查各罪的构成要件，不能在构成要件尚未得到全面审查之前，便要求在两个罪名之间作出选择。

各个罪名之间并非必然相互排斥，完全可能存在竞合关系。例如，合同诈骗罪是利用合同实施的诈骗犯罪，其特殊之处在于行为发生于签订、履行合同过程中，此外与诈骗罪并无不同。贷款诈骗罪等金融诈骗罪则是发生在特定金融领域，针对特定对象或者利用特定金融工具实施的诈骗犯罪，与诈骗罪也无根本差别。因此，诈骗罪与合同诈骗罪、贷款诈骗罪等特殊诈骗犯罪存在法条竞合关系，应按刑法第二百六十六条“本法另有规定的，依照规定”的规定处理。据此，提问“行为构成诈骗罪还是构成特殊诈骗罪”并不妥当，提问“对本案应以诈骗罪论处还是应以特殊诈骗罪论处”才是合理的。

以上四种思维虽然发生在不同层面，但都存在脱离构成要件进行整体化、标签化判断的问题。要克服这些思维的弊病，就需要引入清单式犯罪审查思维。

二、清单式犯罪审查思维的引入

（一）清单式犯罪审查思维的含义

清单式犯罪审查思维，是指以分则各罪的构成要件为规范依据，将案件中的待决问题列成清单，依次完成事实识别、规范判断与结论复查。它不是在各罪构成要件之外另设犯罪审查要件，也不是把法律判断变成简单的机械勾选，而是要求围绕具体案件事实逐项审查构成要件，避免遗漏必要事实、混用不同事实或者倒置判断顺序。

（二）德国鉴定式案例分析法的借鉴

清单式犯罪审查思维并非笔者原创，而是受德国法上的鉴定式案例分析法启发而来。在德国，鉴定式案例分析法是指对法律上与案件裁判相关的各个方面进行全面的权衡，最后汇总为一个司法决定的案例分析方法，实质是撰写一份法律适用的专家意见书。其按照“设问—定义—涵摄—结论”四个步骤对案件事实进行分析，先假设所有可能的情况，再逐一进行论证，最后得出结论。具体而言，第一步是提出设问，即明确需要审查的问题或要件，只处理与之有关的事实。第二步是给出相应要件的定义。存在观点分歧的，应当说明不同观点，并交代分析者所持立场及其理由。第三步是涵摄，即将案件事实与要件定义进行比较，判断案件事实是否符合该要件。第四步才是得出结论。鉴定式案例分析法符合笛卡尔所主张的理性运用认识的方法，有其科学性。

鉴定式案例分析法的要点，是不预断结论，将复杂问题分解为可以逐项回答的问题，使每一步判断均能够受到检验。当然，借鉴鉴定式案例分析法，并不意味着照搬德国法上的表达形式，更不意味着每一案件都必须按照固定格式书写。其真正值得借鉴之处，在于把犯罪认定理解为一个由问题、规范、事实与结论组成的论证过程：先明确需要回答什么问题，再确定相应规范的含义，继而审查案件事实是否符合该规范，最后得出结论。

“鉴定式案例分析法”这一源自德国法的称谓，在我国语境下存在语义上的不适。医学、航空等领域广泛应用的检查清单机制，通过标准化流程逐项核验关键节点，从而有效降低差错概率。考虑到“鉴定”在我国特指司法鉴定类专门活动，为消解概念歧义，且契合鉴定式案例分析法依序逐一涵摄成立要件的精神实质，不妨将其称为“清单式犯罪审查法”。从思维方法出发，这便是清单式犯罪审查思维。

（三）清单式犯罪审查思维的要领

清单式犯罪审查思维以犯罪构成要件为基本框架，将案件认定中需要解决的问题分解为具体的审查事项，并按照规范逻辑逐项判断。其目的不是以清单代替法律解释，而是通过有序审查整理事实、揭示争点并检验结论。其要领如下：

1.悬置结论

犯罪认定应当从构成要件出发，不能从预设结论出发。人们处理案件时，虽会依托办案经验形成初步内心预判，但该预判仅可作为待检验的假说，不得主导证据筛选与法律评价全过程。否则，便容易只关注支持初步判断的事实，而忽视与其不一致的事实。

因此，在进入实体判断时，应当暂时悬置行为是否构成犯罪、构成何罪的结论，先按照构成要件整理案件事实。只有将事实置于相应要件之下，才能准确判断其法律意义。社会危害性严重思维和非法占有目的优先思维，都是在未完成构成要件审查之前便得出确定结论，因而存在问题。

2.分解问题

复杂案件往往包含多个相互关联的问题。若对案件作整体而笼统的判断，容易混淆不同层次的问题。清单式审查要求将犯罪认定分解为具体的待决问题，逐一明确相应的事实与规范依据。

问题分解必须以构成要件为底层框架，不能仅抽象罗列要件；案件存在多行为、多主体、多次财产转移时，应当先划分独立的法律评价事实单元，再针对每一单元设置细化审查问题。只有先把问题分开，才能判断有关事实能否相互对应，避免将不同主体、不同阶段或者不同财产转移过程中的事实混在一起。

3.依序审查并逐项说理

分解问题之后，应当按照构成要件之间的逻辑关系依次审查。若前一要件是后一要件成立的逻辑前提，只有前一要件审查成立，方可继续核验后一要件；若前一要件不满足，就无需再展开后续要件的论证。存在其他犯罪可能的，则应转入相应罪名的构成要件审查。这里的顺序是法律审查与论证的顺序，并不要求案件调查也机械地依次进行。事实调查可以从任何可疑线索入手，但在法律论证中，不能以调查中首先发现的事实代替尚未证明的构成要件。只要依序审查，就可以防止在构成要件尚未得到检验之前，先行纠缠于民事欺诈与刑事诈骗的界分。

列明审查事项只是清单式审查的起点，犯罪认定的关键仍在于规范与事实的具体比对。对于每一待决问题，都应先明确相应要件的规范含义，再说明案件事实是否符合该要件，不能以抽象判断或者结论性语言代替涵摄过程。对规范含义存在争议的，还应说明采用何种观点及其理由。逐项说理不仅要求列举支持结论的事实，也要求回应与结论不一致的事实。只有说明具体事实为何符合或者不符合相应要件，并处理足以影响结论的不同解释，才能使犯罪认定建立在可以检验的论证之上。

4.整体复查

逐项审查完成后，还应对初步结论进行整体复查。一方面，应当检查各项成立条件是否均已审查，事实与要件之间能否相互对应，是否存在遗漏要件或者以某一要件代替另一要件的情形；另一方面，应当检查是否存在其他罪名及其竞合关系，避免因预设罪名而遗漏其他评价可能。

将清单式犯罪审查思维运用于诈骗案件，首先要求不要预设行为人（不）构成诈骗罪的结论，而应仔细识别具体的财产处分过程，再围绕各处分过程逐项审查诈骗罪的构成要件。案件存在多方主体、多段行为、多笔资金往来时，必须逐一查清每一财产处分过程对应的欺骗行为、认识错误、处分行为与财产损失。如在本期刊发的“零首付购房骗取财物行为的定性”一文讨论的零首付购房骗贷案中，既涉及银行、售房人、典当公司等不同主体，又涉及不同的财产处分过程。银行发放贷款、售房人转移房屋、典当公司交付借款，不能被笼统理解为同一个诈骗事实。只有目光不断往返于事实与规范之间，分别查明行为人向何人实施了何种欺骗、何人基于何种认识错误处分了何种财产，才能进一步判断各行为符合何罪的构成要件，以及不同罪名之间具有何种关系。

（四）清单式审查的限度

清单式审查作为犯罪审查工具，效用仅限于规范审查范围与论证顺序，其无法替代刑法实体规范的解释工作，亦不能弥补案件证据存在的缺失。例如，多个处分过程如何计算犯罪数额、处分意识应当如何认定、欺骗行为与认识错误之间是否具有因果关系等，仍须依托实体刑法标准与证据规则予以判断。犯罪审查清单只能将待证事实与法律争议清晰地呈现出来，防止人们在构成要件尚未得到充分查证时仓促定罪，从程序层面约束前文所述的各类错误思维，但无法自行推导出最终的定性结论。

尽管如此，清单式审查能为实体判断提供清晰、可检验的框架，从而大幅提升案件论证的完整性、透明性与可复核性。在诈骗罪认定争议频发的背景下，这一方法虽不能替代实体判断，但可为司法人员提供一条可采用、可检验的思维路径，其方法论价值值得肯定。

三、清单式犯罪审查思维在涉诈案件中的运用

关于如何全面或者局部分析刑事案件，存在各种相应的犯罪审查清单。采用不同的犯罪论体系，诈骗罪的犯罪审查清单稍有不同。按照传统犯罪构成理论，应当紧扣诈骗罪的四个构成要件分析涉诈案件。诈骗罪主体要件较为简单，诈骗罪的客体是否仅限于公私财产所有权，理论上虽有不同见解，但实务上并不重视，故下文仅论述诈骗罪主客观要件的审查。在行为符合诈骗罪的构成要件之后，还应进行正当化事由的审查、犯罪停止形态的审查、共同犯罪的审查、罪数的审查。限于篇幅，对此不予展开。

（一）诈骗罪客观要件的审查

诈骗罪的客观要件表现为行为人诈骗公私财物，数额较大。对此，可分解为诈骗对象、诈骗行为与数额较大（诈骗结果）三个要素，分别予以分析。

1.诈骗对象的审查

作为诈骗对象的公私财物，不限于合法财物，违禁品、赃款赃物都可以成为诈骗的对象。在本期刊发的“转请托型诈骗的定性和犯罪数额的认定”一文中的邹某静、袁某波、陈某伟诈骗案（以下简称转请托诈骗案）中，无论将1000万元认定为蔡氏亲友的合法财物，还是将其理解为不法原因给付物，都能成为诈骗的对象。当然，所骗财物的来源或者用途是否合法，虽不影响诈骗罪的成立，但会影响涉案财物的后续处理：对于来源或者用途合法的财物，应当返还被害人；对于来源或者用途非法的财物，应当追缴，上缴国库。在转请托诈骗案中，原本合法的1000万元被用于“捞人”这一非法用途，对此应予追缴，不予返还被害人。

2.诈骗行为的审查

诈骗行为由“欺骗行为→认识错误→处分行为→财产损失”四个环节构成，缺少其中任何一环就不构成诈骗行为。这一构造利于依序审查。

（1）欺骗行为

欺骗行为是指虚构事实、隐瞒真相，足以使他人产生认识错误进而处分财产的行为。其一，并非任何虚构事实、隐瞒真相的行为均属于欺骗行为。社会生活中存在大量的商业夸张、营销话术，其虽含一定的不实成分，但只要没有超出社会容忍的范围，就不宜认定为刑法上的欺骗行为。刑法层面的欺骗行为，要求达到足以使谨慎的一般人产生认识错误并进而处分财产的程度。其二，只有当欺骗的目的是使他人产生认识错误进而处分财产时，该欺骗行为才属于诈骗行为。如果欺骗的目的是分散他人注意力，乘机取得财物的，该行为就不是诈骗行为（而是盗窃行为）。

在本期刊发的“‘盲发快递’交易型诈骗犯罪中诈骗行为的甄别与认定”一文讨论的盲发快递案中，张某强向不特定多数人寄送价值低廉的足浴包，再以货到付款的形式收取远高于足浴包实际价值的费用，其是否存在欺骗行为，可能存在不同认识。有些人可能认为，这属于正常的商业营销模式，收件人可以选择拒收，不存在欺骗问题。确实，张某强未对收件人谎称“这是你购买的商品”，但其寄送快递、收取到付款的行为，足以使收件人产生“这是我或者家人的快递”的认识错误，进而支付费用，故应当认定其行为属于欺骗行为。

在本期刊发的“零首付购房骗取财物行为的定性”一文中讨论的零首付购房骗贷案包含两个需要分别评价的环节。第一环节，田某通过中介以零首付购房方式与售房人签订房屋买卖合同，通过虚高房屋成交价格等手段向银行申请贷款，让银行对购房情况、贷款风险产生认识错误并据此发放贷款。因此，能够认定田某对银行存在欺骗行为。第二环节，田某使用虚假的贷款结清证明等材料注销银行抵押登记，又以涉案房产向典当公司抵押借款140万元。对此，同样可以认定田某对典当公司存在欺骗行为。清单式审查要求对两个欺骗行为分别予以审查，不得以某一欺骗行为已符合诈骗罪的构成要件为由，得出另一欺骗行为不构成诈骗罪的结论。

（2）认识错误

认识错误是指对与财产处分相关的重要事实产生了歪曲认知，包含欺骗行为使本无认识错误的人产生认识错误以及使已有认识错误的人继续维持乃至强化原有认识错误两种情形。被欺骗者知晓真相，并未陷入认识错误而与行为人交易的，不得认定行为人成立诈骗罪。被害人产生认识错误的原因，是行为人实施了欺骗行为（因果性）。判断因果性，可根据是否存在条件关系来进行检验：如果没有欺骗行为，被害人是否仍会产生该认识错误？如果认识错误并非由欺骗行为引发，而是被害人自身产生误解（如被害人“自作聪明”），则因果链条断裂，不构成诈骗罪。当然，如果行为人发现被害人因自身原因产生认识错误后，有意利用该错误，从而促成财产处分的，该行为仍属于诈骗行为。

在本期刊发的三则案例中，被害人（方）均基于行为人的欺骗行为产生了认识错误。如在转请托诈骗案中，律师梁某误以为袁某波、陈某伟有“捞人”能力，并基于这一认识错误向二人付款。

（3）处分行为

作为自损型犯罪，诈骗罪与盗窃罪的最大不同在于，被害人自己处分了财产。处分行为必须是被害人基于处分意识而实施的处置财产的行为。处分意识是指被害人在处分财产时，认识到自己在处分财产（但不需要认识到财产的准确数量或价值）。当被害人对财物转移的范围、对象有概括认识时，即可认定其存在处分意识。同时，应当区分对财物本质属性的错误与非本质属性的错误：前者（如属于何种商品、是否具有使用功能）足以否定处分意识的存在，后者（如商品品牌、产地等细节）则不影响处分意识的存在。坚持处分意识必要说的意义在于，可以明确区分诈骗罪与盗窃罪，即被害人根本没有意识到自己在转移占有，如被害人在催眠状态下交出本人财物的，其举止不属于处分行为，因而行为人的行为就不构成诈骗行为（而是盗窃行为）。

处分行为的主体不限于财物的所有人，还包括其他具有处分权限或者地位的人。这意味着诈骗罪不限于行为人与被害人两方的场合，在存在行为人、具有处分权限或者地位的人、财产受损人三方关系的场合，也能成立诈骗罪（三角诈骗）。在转请托诈骗案中，律师梁某误以为袁某波、陈某伟有“捞人”能力，将蔡氏亲友的1000万元交给二人，该二人的行为构成三角诈骗。

（4）财产损失

如果欺骗行为不会造成财产损失，就难以认定其侵犯了诈骗罪的犯罪客体，也无法区分诈骗既遂与未遂，还会使认定非法占有目的变得困难。因此，一般认为，成立诈骗罪要求存在财产损失。

如何认定财产损失，极为复杂。财物的效用因人而异，如同样一件旧衣服，有些人会穿，有些人则会扔掉。因此，是否存在财产损失，需要考虑被害人的交易目的，如果交易目的落空的，则应认定存在财产损失。行为人将用铁钉拼接木料的棺材谎称为无铁钉棺材，销售给当地习俗要求只能使用无铁钉棺材的客户，只要客户根据习俗无法使用该棺材、购买棺材的目的落空，就应认定其存在财产损失。

财产损失对于处理两头骗案件具有重要意义：欺骗行为给谁造成财产损失，就对谁成立诈骗罪。在零首付购房骗贷案中，田某的行为对银行与典当公司是否均构成诈骗犯罪，取决于其是否给二者均造成了财产损失。因对是否存在财产损失的理解不同，对该案的处理结论不同。一方面，在注销房屋抵押登记的当日，行为人即去典当公司借款，在现实中并不异常，故而让典当公司对此负有更高的注意义务，并无实质根据。因此，典当公司可以合理地信赖银行对房屋的抵押权已被注销，其为善意第三人，因而对房屋可以合法取得抵押权。这就意味着其放款是安全的，田某抵押借款的行为未给典当公司造成财产损失，其对典当公司的行为不成立诈骗罪。另一方面，典当公司对房屋享有抵押权，并不构成银行仍可取得抵押权的障碍。2022年最高人民法院《关于第三人善意取得的抵押权能否阻却人民法院判决撤销房屋所有权登记请示的答复》明确指出：“第三人善意取得的房屋抵押权不能阻却人民法院依法判决撤销房屋所有权登记。”虽然该答复针对的是撤销房屋所有权登记的情形，但背后的法理是相通的，据此可以推知，典当公司对房屋合法取得抵押权，不能阻却人民法院依法判决撤销房屋抵押权的注销登记。该答复还指出：“人民法院如果认定第三人善意取得抵押权的，房屋登记机关在重新办理房屋所有权登记时，应当保留该房屋上的抵押权登记。”这意味着，在法院撤销注销登记后，银行对房屋仍旧享有抵押权，但该抵押权的恢复并不能否定典当公司对房屋的抵押权。换言之，银行、典当公司此时对房屋均有抵押权。然而，房屋的价值是有限的，不足以保障银行与典当公司的财产权益。此时，谁的抵押权优先就意味着谁的财产有保障，抵押权在后的一方将会遭受财产损失。关于哪一抵押权优先的问题，2003年最高法院《关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》仅指出“房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为”，但能否恢复原抵押权登记，批复未给出结论。在实务上，关于恢复原抵押权登记的诉请，因与新增抵押权人的权益密切相关，应由不动产登记机关依职权决定是否予以恢复，法院对原告恢复抵押权登记的诉请不予支持。这就意味着，如果登记机关依职权决定予以恢复，则银行的抵押权排在典当公司抵押权之前，为第一顺位的抵押权；如果登记机关依职权决定不予恢复，银行的抵押权则为第二顺位的抵押权。银行虽然仍享有抵押权，但该抵押权并非最初的抵押权，而是在撤销错误的注销登记后新取得的抵押权，在此之前房屋上已经存在其他抵押权，从保护善意第三人（典当公司）的利益出发，银行的抵押权处于第二顺位。这就使得银行的抵押权不足以保障其贷款安全，其存在财产损失，是诈骗罪的被害人，故田某的欺骗行为对银行成立贷款诈骗罪。据此，法院判决田某犯贷款诈骗罪，是正确的。

3.数额较大的审查

（1）数额较大的含义

在诈骗罪中，数额较大是指一个（一次）诈骗行为骗得的财物数额较大，还是也包括一个（一次）诈骗行为所骗财物不多，但数个（数次）诈骗行为累计达到数额较大的情形，并不明确。从表面上看，无论哪一解释均未超出诈骗罪“数额较大”的文义范围。在实务上，存在按照后一解释认定数额较大的做法。

但是，联系“多次盗窃”“多次抢夺”“多次敲诈勒索”的规定，在盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪中，“数额较大”均为一个（一次）犯罪行为取得的财物数额较大。从体系解释出发，对诈骗罪的“数额较大”也应如此理解。如果主张对诈骗罪“数额较大”可作相对解释，则2011年刑法修正案（八）对敲诈勒索罪增设“多次敲诈勒索”的规定，2015年刑法修正案（九）对抢夺罪增设“多次抢夺”的规定，就是多余的。如果认为刑法修订填补了多次小额敲诈勒索、多次小额抢夺的处罚漏洞，就应认为，甲分三次实施诈骗，作案时间、地点、被害人均不相同，且均为临时起意、单次诈骗金额较小，即便总额累加达到数额较大标准，也不能据此认定符合诈骗罪“数额较大”的入罪条件。

当然，这并不意味着对盲发快递案这样的多次小额诈骗案件就无法以诈骗罪论处。处理此类案件的关键在于，行为人存在一个诈骗行为还是数个诈骗行为。在盲发快递的场合，从外形上看似乎存在数个诈骗行为，但这是基于自然观察的结果，从规范评价的立场看，既然行为人基于一个诈骗故意（“我要给不特定多数人寄快递，骗其财物”）盲发若干快递，就应将此评价为一个诈骗行为。就像行为人钓鱼一上午，甩竿无数次，钓鱼数条的，人们不会说行为人有数个钓鱼行为，仅会认定只有一个（一次）钓鱼行为。同理，张某强基于整体的诈骗故意盲发快递，应认定只存在一个诈骗行为，且所得数额较大，故其行为成立诈骗罪。总之，在诸如盲发快递之类的多次小额诈骗案中，不是将若干本不应被认定为诈骗罪的行为累加在一起认定为诈骗罪，而是原本只有一个诈骗行为，造成了一个外形分散、实质同质的结果，因而构成诈骗罪。

（2）数额计算

诈骗数额既影响行为人量刑轻重，也影响民事赔偿责任轻重，因而需要科学计算。行为人为骗取财物，有时会有相应支出，此时如何计算诈骗数额尤为复杂。相应支出应否从诈骗数额中扣除，实务上均有予以肯定的案例，主张诈骗数额按照被害人案发前的实际损失计算；在诈骗过程中，行为人为骗取被害人信任而向被害人交付的金钱，行为人在刑事立案前已归还、返还被害人的钱款（包括以利息名义支付给被害人的款项），被害人在案发前通过自力救济挽回的损失金额，均不计入诈骗数额；但以第三人为支出对象的诈骗犯罪成本，如购买作案工具、伪装道具、租赁场地或交通工具、雇佣人员的费用等，不得从诈骗数额中扣除。问题在于，如果在案发前追回了全部被骗财物的，进行数额扣除，诈骗金额为零，就不再符合“数额较大”的要求，原本构成诈骗罪既遂的行为就成为无罪行为，这难以说通。因而，适当扣除诈骗数额的做法是否妥当，需要进一步反思。

（二）诈骗罪主观要件的审查

1.诈骗故意的审查

行为人认识到自己的欺骗行为会使他人陷入认识错误，进而基于该错误处分财产，并希望或者放任该结果发生的，即可认定其有诈骗故意。放任他人处分财产结果的发生与非法占有目的在心理上可以兼容，二者并不彼此排斥。因此，诈骗故意包含间接故意。这与诈骗罪是目的犯并不矛盾。

2.非法占有目的的审查

犯罪故意与犯罪目的的心理内容不同，二者需分别审查，不能相互替代。例如，甲采用虚假身份，成功支付假币，从租车公司租赁一辆豪华轿车的，可以认定其具有诈骗故意。如甲日后还车的，因其没有非法占有目的，其行为就不构成诈骗罪。仅在甲未还车的场合，才能认定其具有非法占有目的，其行为才成立诈骗罪。可见，诈骗故意与非法占有目的不是一回事，既不能因行为人具有诈骗故意，便认定其具有非法占有目的；也不能因其具有非法占有目的，便认定其一定出于诈骗故意。

非法占有目的是行为人的主观心理状态，无法直接观察，只能通过客观行为予以推定。对此，可从以下几个方面进行综合判断：一是行为人是否具备履行约定的能力，应重点考察行为人的工作情况与履约能力、行为时的资产状况、收入来源、负债水平等事实。行为人没有履行约定能力的，通常可以推定其具有非法占有目的。二是行为人是否实质履行约定。行为人未实施履约行为的，通常可以推定其具有非法占有目的。三是行为人如何处置所得财物。行为人对财物的处置方式往往最能反映其主观目的，如未将财物用于指定用途，或者大肆挥霍财物的，通常可以推定其具有非法占有目的。四是事发后行为人如何处理对方的损失。行为人从未考虑弥补对方损失的，通常可以推定其具有非法占有目的。在盲发快递案中，张某强使用虚假身份发送快递，几乎不考虑弥补被害人损失，应推定其具有非法占有目的。

在转请托诈骗案中，袁某波、陈某伟的确四处找人试图捞人，甚至为此付出600万元，因而，能否认定二人具有非法占有目的就成为问题。对此，如果有证据证明，袁某波、陈某伟有合理理由确信中间人陈某有捞人能力、确信中间人陈某所说的“领导要价5000万元”真实存在，则其主观上仅有贿赂他人以解除留置，以此方式获利的意思，就不能认定其具有非法占有目的。然而，在该案中，袁某波、陈某伟并未实际调查所托之人是否具有实际办事能力，二人在并无十足把握的情况下即索要1亿元款项，亦无证据证实二人存在“事情办不成就返还资金”的想法，据此可推定二人具有非法占有目的。当然，无论肯定还是否定二人具有非法占有目的，均需依据充分的证据进行严密论证。

作者单位：中国人民大学

编者注

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责编：沈荣

审核：刘晓燕

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