河南律协讲座 4:受票方可能定虚开发票罪或者非法购买专票罪

作者：税法王如僧律师，原则上只办税案，非税勿扰。

第一个案件的当事人是一个很大的企业的老板，这个企业的利润非常高，需要交很多企业所得税，老板就不乐意了，那怎么办呢？

这个企业的老板从供应商那里购买原材料的时候，就叫供应商多开发票，譬如这个实际购买的原材料是100万，就叫开供应商开250万，多开了150万，那多开的150万就有资金回流了，从而暴雷被抓了。

这个案件，检察院认为是虚开增值税专用发票罪，我们一直坚称是逃税，可是法院既没有采纳检察官的观点，也没有采纳我们律师的观点，而是改成了虚开发票罪。

第二个案例与前面的定逃税罪不起诉的案例是同一个系列的案件，操作模式是一样的，当事人都是石化领域的卡贩子，办案民警也是同一批人，当事人是听说了我上面的案件，特地通过上面那个案件的家属找到我的电话号码找到我的。

介入这个案件后，我的辩护观点跟上面的那个案件是一模一样的，检察院撤回起诉了，可是不是定性为逃税不起诉，而是将卡贩子改为虚开发票罪，将虚受发票的物流公司改为非法购买增值税专用发票罪，然后重新提起公诉了。同时将全案的当事人的强制措施变更为取保候审。在认罪认罚的时候，我的当事人是实打实销，当事人关了2年2个月，量刑建议就是建议判处两年2个月。

这个案件将介绍人的行为定性为虚开发票罪，将受票方的行为定性非法购买增值税专用发票罪，我始终无法认可。

为什么呢？

第一，检察官的观点是，本案中受票方没有利用到增值税专用发票的抵扣功能，所以实质上是普通发票，构成虚开发票罪。

对于这点，我认为不能成立：

第一个理由，本案中受票方抵扣了，少交了 13 个点的增值税款，明显利用了增值税专用发票的抵扣功能。

第二个理由，公诉机关的观点违反了罪刑法定原则 ，因为刑法第 205 条之 1 明确规定了虚开发票罪的发票是“刑法第 205 条规定以外的发票”，此规定已经明确虚开发票罪里面的发票不包括增值税专用发票。

另外，公诉机关将本案的发票实质解释为普通发票，是为了入罪，不是为了出罪，也违反了罪刑法定原则的理念与精神。

第三个理由，让他人为自己虚开与为他人虚开是对合关系，只有让他人为自己虚开，就必然存在为他人虚开。如果将卡贩子的行为认定为虚开发票罪，本案就存在一个悖论，那就是本案只有让他人为自己虚开、介绍他人虚开，没有为他人虚开。

第四个理由，这个案件中，卡贩子与物流公司一起密谋了，存在共同犯罪的故意啊，明显属于共同犯罪啊，就算定罪也应该是两个人定同一个罪名，都是定非法购买增值税专用发票罪吧，可是检察院、法院却视而不见，强行将他们拆出来，一方定虚开发票罪，一方定非法购买增值税专用发票罪，这是明显违背法理的。

第二，这个案件中，物流公司的行为是逃税，卡贩子的行为是协助物流公司逃税。

就算认为检察官的观点是对的，物流公司非法购买增值税专用发票的行为与让他人为自己虚开发票的行为是竞合关系，应该择一重处，非法购买增值税专用发票罪最高是 5 年，虚开发票罪是 2 年以上、7 年以下，应该认定为虚开发票罪。

物流公司让他人为自己虚开发票的目的是为了逃税，这是一种牵连关系，手段行为是让他人为自己虚开，目的是逃税，应该目的行为吸收手段行为或者重罪吸收轻罪，虚开发票罪是 2 年以上、7 年以下，逃税罪是 3 年以上、7 年以下，应该定逃税罪。

有的人觉得，定性为逃税的话，由于刑法第201条第4款的行政处罚前置条款的，没有经过行政处罚的，或者缴纳的税款，缴纳了滞纳金，接受了行政处罚的话，那就不构成逃税罪，那么以手段行为定罪，即定虚开发票罪或者非法购买增值税专用发票罪，没问题啊。

这个观点是错误的，没有理解刑法第201条第4款的意义。

根据罪刑法定原则，逃税罪的全部构成要件就是刑法第201条第1款，刑法第201条第4款不是逃税罪的构成要件，也就是说补交税款、缴纳滞纳金、接受行政处罚之后，不予追究刑事责任。这里的不予追究刑事责任，不是说他不构成逃税罪从而不追究刑事责任，而是说他还构成逃税罪，只是不追究刑事责任而已。

也就是说，这个行政处罚前置条款，不是一种犯罪成立的阻却事由，是一个责任阻却事由，因此还是应该定逃税罪。

我始终觉得检察院、法院之所以拒绝将本案定性为逃税，原因在刑法第 201 条第 4 款的行政处罚前置条款，因此难以接受定性为逃税。

这个案件有个细节很有趣，那就是公安机关在侦查阶段冻结了很多当事人的现金，譬如我的当事人就被冻结了600多万的现金，公安机关说这些现金是违法所得，应该扣押，然后没收，可是一审法院却在判决书里说，根据目前的证据无法证明这些现金是违法所得，将这些现金返还给各个当事人，各个当事人的现金加起来，这里面可是足足有2000多万啊。认定当事人罪名成立，却不没收违法所得的判决，我是第一次遇见。

第四，总结一下：

对于受票方来说，最有利的辩点就是论证存在真实交易，只要是真实交易，不但没有刑事责任，可能连行政责任也没有，但是只要被税务机关或者司法机关发现资金回流，论证存在真实交易的难度就非常大，除非你能够为资金回流提供了合理的解释。

有的案件中，当事人也会辩解主观上不知情，但是所谓的主观不知情本就非常主观，很容易被司法机关突破，除非这个当事人是一个非常机智的硬骨头，否则公安机关给你多做几份笔录，你就算真的不知情，也变得知情了。

如果没有真实交易，又是知情的，那最大的辩点大概就是将当事人的行为认定为逃税了，在税务机关那里认定为逃税，然后补缴税款，缴纳滞纳金，支付罚金，然后不移送公安机关，难度是最低的。

如果逮捕了再认定为逃税就很难了，道理大家都懂。

如果检察院没有认定为逃税，而是以其他罪名提起公诉，在法院阶段再改为逃税，难度也是非常大，就以前面的案件为例，一个共同犯罪的团伙，介绍方定虚开发票罪，受票方方定非法购买增值税专用发票罪。

在审判阶段，我跟主审法官聊了好几次，我觉得他实际上是认可定性为逃税的观点的，可是主审法官做不了主啊，最后还是没有定逃税。