李晴｜企业合规建设嵌入行政处罚：实体判断与程序补强

作者简介：李晴，南京大学法学院副教授。文章来源：《江苏行政学院学报》2026年第4期，转自水木公法公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

企业合规建设应当从实体和程序上全面嵌入行政处罚制度。在实体上，应区分定性要件和量罚要件，对不同类型的企业合规建设予以妥善安顿。不履行合规建设义务，满足应受行政处罚行为构成要件该当性，需予以行政处罚。若事前合规建设使企业善尽注意义务，无论自愿还是被迫，均得以阻却过错，不予以行政处罚。除此之外的事前合规建设和事后合规建设，可作为量罚要件，既影响人身危险性的判断，也影响社会危害性的权衡，还影响行政执法效能，应当根据具体情况免予处罚、减轻处罚、从轻处罚以及从重处罚。在程序上，企业合规建设嵌入行政处罚决定时，应当充实第三方评估和正式听证等外部程序规范，同时遵守法制审核、集体讨论和向上一级行政机关进行备案等内部程序要求。

引言

《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》（2024）指出：“支持引导民营企业完善治理结构和管理制度，加强企业合规建设和廉政风险防控。”《中华人民共和国国民经济和社会发展第十五个五年规划纲要》（2026）进一步指明企业合规建设的重点方向，包括健全个人数据合规利用机制、制定重点领域公平竞争合规指引、推动企业提升风险防控和合规经营能力、推动平台企业依法合规用工。企业合规建设是“社会建构的产物”。 在规制缓和和常态化监管的背景下，合规建设已成为企业运营不可或缺的重要环节。 同时，作为最重要的公共治理手段之一，行政处罚旨在通过减损权益或增加义务的惩戒方式促使公民、法人或者其他组织遵守行政管理秩序。企业合规建设旨在护航企业合规运营，与行政处罚的制度目标高度契合，亟待全面嵌入行政处罚。只是，企业合规建设究竟应当如何从实体上和程序上嵌入行政处罚制度，尚有待进一步研究。当前，有观点将企业合规建设视作量罚要件， 也有观点同时将其视作定性要件。 企业合规建设究竟影响定性还是量罚？若是影响定性，与之相关联的是构成要件该当性、违法性还是有责性？若是影响量罚，何时得以免予处罚，何时得以减轻处罚，何时仅得从轻处罚，乃至于从重处罚？企业合规建设对行政处罚程序有无新的规范要求？对上述问题的回答，直接影响企业合规建设的动力，同时也关系到企业合规建设过程中对行政处罚裁量权的实体与程序控制。鉴于应受行政处罚行为判定、行政处罚裁量与行政处罚程序是行政处罚制度的核心内容，下文将从实体与程序两大维度，对影响处罚判定的企业合规建设、作为量罚要件的企业合规建设以及企业合规建设嵌入的程序补强三大问题展开研讨｡

一、影响处罚判定的企业合规建设

行政处罚在实体构造上主要包括定性要件和量罚要件。就应受行政处罚行为的判定而言，需逐次讨论构成要件该当性、违法性和有责性。 企业合规建设包括自愿合规、强制合规、事前合规、事后合规等不同类型。这些不同类型的企业合规建设是否以及如何影响应受行政处罚行为判定，需要首先予以回应。

（一）强制合规建设与要件该当

以是否具有强制效力为标准，企业合规建设可分为自愿合规建设和强制合规建设。自愿合规建设是企业自愿实施的，无需行政处罚等实效性确保手段的担保。强制合规建设是指法律对相关企业提出建立合规管理体系的义务，并对拒不履行合规管理义务的企业追究行政法律责任。强制合规建设的本质是需要行政处罚确保实现的义务，这关涉应受行政处罚行为中构成要件该当性的判断。

对于能否强制企业进行合规建设，学界存在不同观点。支持的观点认为强制合规建设“被公认为一种有效督促企业建立合规体系的行政监管方式”。 反对的观点认为强制合规建设“违背了企业合规的基本理念，注重监管而忽视激励，实质是一种‘假合规’”。 当前我国部分立法已经对特定主体或特定场域规定了企业合规建设义务。例如，《中央企业合规管理办法》（2022）第13条规定了中央企业业务及职能部门的合规管理主体责任。又如，《个人信息保护法》（2021）第58条第1项将“按照国家规定建立健全个人信息保护合规制度体系”规定为提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者的法定义务。问题是，上述这些规定是否正当？

强制合规建设具有一定的正当性。不可否认的是，强制企业进行合规建设会增加企业经营成本和行政监管成本。在为企业设定强制合规建设义务之前，企业已经被课予了各个场景下的具体法定义务。强制企业进行合规建设实则是在已有具体法定义务之上再设定一个统合性的义务。合规建设义务的设定在增加企业义务的同时，也意味着企业需要为履行义务付出相应的成本或者为不履行及不完全履行义务承担相应的法律后果（往往是处罚）。除此之外，为了督促企业履行合规建设义务，行政机关需要对企业合规建设的情况进行检查，对违反合规建设义务的行为予以惩戒，从而付出相应的行政成本。然而，强制合规建设是一种系统性的违法风险预防机制。 设定合规建设义务可以促使企业自我规制，降低违法风险。相较于企业和行政机关付出的成本，强制特定企业在特定领域进行合规建设所获得的收益是全面的、持续的，收益高于成本。

在比较法上，欧美国家不少立法已经规定了企业合规建设义务。在美国，2002年《萨班斯-奥克斯利班法案》第406条要求企业公开高级财务管理人员的职业道德准则，最终的注释也强烈建议企业为全体员工制定全面的行为准则。纽约证券交易所第303A条和美国证券交易委员会第4350条要求上市公司制定公开公示的商业行为准则，并披露是否有高管选择豁免遵守准则的任何条款。2018年《银行保密法》第5318（h）条规定金融机构必须建立反洗钱计划，开展员工合规培训，制定内部政策、程序和控制措施，并任命合规官。

强制合规建设应当限于特定条件之下。只是究竟应当在何种条件下为企业设置合规建设义务，学界存在不同看法。例如有学者曾就《个人信息保护法》第58条所规定的合规建设义务适用范围提出异议。相较于该条款规定义务承担者限于“提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者”，他认为“从保护个人信息和确保合规的角度看，所有的个人信息处理者均应当建立健全个人信息保护合规制度体系”。 有学者认为，“鉴于合规指令对行政机关和单位而言都有不菲的执行成本，其适用至少应满足以下条件之一：（1）累犯，反映出单位内部存在违法漏洞或具有再犯的主观故意；（2）违法行为涉及生态环境、食品药品、安全生产、卫生防疫等重大公共利益的领域，需要透过合规体系力避再犯；（3）行政机关有证据表明单位的内部管理环节存在明显违法隐患”。 有学者提出在全面考虑企业的人员规模、营业收入情况、行业特征、业务类型、从事特定领域或处于特定行业的企业是否面临结构性、紧迫性和普遍性的重大合规风险的基础上，可以针对从事特定领域或特定行业并达到一定就业和营业规模的企业设定建立合规管理体系的法定义务。 还有学者主张只能建立“中等水平”的强制合规要求。

笔者认为，强制合规建设应当遵循以下限定。第一，强制合规建设应当仅限于特定主体或特定场域，而非普遍设定。这是因为，违法风险及其可能引发的实质损害与主体的特征和场域有关。全面要求企业进行强制合规建设的成本过高，也无必要。第二，强制合规建设应当限于事前强制，而非事后强制。设定合规建设义务的目的在于预防违法风险。当违法行为做出，社会危害已经发生，实施强制合规建设的预防目标便不可能达成。除此之外，《行政处罚法》第28条第1款已经规定了责令改正或限期改正违法行为制度。事后强制合规建设的功能与该条款所规定的责令改正功能相重合，实无必要。第三，强制合规建设的内容应当仅限于法定义务，而不包括非法定义务。合规有广义和狭义之分。广义的合规包括合法，但不限于合法，还包括行业规则、商业管理规定、伦理规范、公司内部规章制度、行为守则等。 超出法定义务范畴要求企业进行合规建设，与其用于预防违法风险的目标不匹配。此外，若在法定义务之外要求企业进行合规建设，实则利用合规制度使软法硬法化，无益于法秩序的统一。

强制合规建设系一项行政法上的义务，行政处罚是担保行政义务履行的实效性确保手段。不履行合规建设义务，即违反作为性的行政法义务，满足应受行政处罚行为的构成要件该当性。针对企业违反合规建设义务的罚则应当适当。强制合规建设义务本质上是一种程序性义务，与其拟获经济利益或财产增值并不具有直接相关性，社会危害较为确定，宜设定合理的数额罚，而不宜设定倍比罚。

（二）事前合规建设与过错阻却

以时间为标准，企业合规建设可分为事前合规建设和事后合规建设。事前合规建设是在实施应受行政处罚行为前已经进行的合规建设。事后合规建设是在实施应受行政处罚行为之后主动或被动进行合规整改。应受行政处罚行为的判定是对应受行政处罚行为发生之时主体、行为具体状况以及所处社会情势的评价。事后合规建设是在应受行政处罚行为已经构成后所进行的合规整改，与应受行政处罚行为判定无关。与应受行政处罚行为判定相关的是事前合规建设。

首先，事前合规建设影响的是应受行政处罚行为构成的有责性要件。应受行政处罚行为构成要件该当性是对侵害行政法益客观要素的描述，包括行为主体、行为等必要判定要素和危害结果及其因果关系等选择判断要素。 事前合规建设并未阻止应受行政处罚行为乃至危害后果的发生，不影响构成要件该当性的满足。应受行政处罚行为的违法性也即违法性阻却事由，是对行为发生时空和各种条件等事实要素的考量，包括基于法益权衡阻却违法的事由和基于法益性阙如阻却违法的事由。 事前合规建设亦未阻却行政法益的侵害，也不存在与所侵害法益相当的其他法益，与违法性阻却事由的构成也不相关。应受行政处罚行为有责性则是对行为人情况和主观状态的判断，包括责任能力和责任条件的判断。企业通常不存在行为能力问题，且事前合规建设并不影响行为人实施行为的能力，也与责任能力无关。与事前合规建设相关的是责任条件的判断。事前合规建设决定着企业对应受行政处罚行为的认识和控制状况，影响责任条件的构成。

其次，事前合规建设满足一定条件既可阻却过失，也可阻却故意。责任条件有故意与过失之分。故意即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。过失即应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果。 应受行政处罚行为的责任条件以过失为常态，以故意为例外。在通常情况下，若未规定故意作为责任条件，过失即可处罚。过失得以推定。 企业事前进行合规建设能证明其就违法行为尽到一定注意义务。若其合规建设程度已经达到不同场景下注意义务的履行标准，则企业可以此证明其没有过失，进而不予行政处罚。例外情况下，特别处罚规范规定故意作为责任条件。此时，可以举轻以明重。具体来讲，相较于故意，过失对行为人的过错要求更高。既然企业事前合规建设得以阻却过失，自然可以阻却故意。

可能存在的反对观点在于，既然合规，又如何会犯错；若已犯错，便意味着明知故犯。事实上，企业不同于自然人，是法人的一种。法人是自然人的团体构造。 企业事前合规建设是法人的行为，可以形成对法人的约束。然而，企业法人由若干自然人组成，参与企业生产经营活动的自然人也有自由意志。当企业已经通过系列合规活动形成企业行动框架时，企业中的自然人仍可超出合规范畴，自行其是，实施违法行为。此时，不应由企业承担责任，企业可以因合规建设阻却过错，豁免处罚。 但这并不意味着无人担责，而应由实施违法行为的自然人自己承担责任。对此，有观点认为，作为企业代理人的自然人——通常是公司的领导、高管——担责是不可能的，因为这些自然人所承担的责任会通过补助保障、常规补贴、补偿等形式再度转移给企业。 实施合规建设后仍然违法的企业，对其代理人施加责任，即使事实上可能由企业承担，也可通过加重责任促使企业实际所有权人加强对其代理人的监督管理，从而有助于企业合法合规经营。这也是双罚制的功能所在。

当然，并非企业实施合规建设了，即可阻却过错。合规建设阻却过错，还需满足一定条件。何时得以阻却故意？何时得以阻却过失？故意有直接故意与间接故意之区分。明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度是直接故意。明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度是间接故意。若企业可以就相应应受行政处罚行为提供制定合规计划、设置专门人员或组织、积极落实合规计划等证明，则意味着作为自然人团体构造的法人对行为发生危害社会的结果明知，且积极采取措施避免危害结果的发生，而非希望或放任。此时，企业事前合规建设可以阻却故意。

过失有疏忽大意的过失和过于自信的过失之区分，亦有重大过失、一般过失和具体过失之区分。前者源于因由，后者基于程度。企业合规的状况关系着企业多大程度上认识到应受行政处罚行为的社会危害以及多大程度上控制应受行政处罚行为的发生。后一划分方式与企业合规建设对过失的阻却息息相关。重大过失是指没有尽到“普通人”的注意义务。一般过失是指没有尽到“善良管理人”的注意义务。具体过失是指没有尽到与处理事务相同的注意义务。当一般过失与具体过失的区分在立法中无法显现时，可视为具体过失，以行为人标准进行判断。 不同应受行政处罚行为所需满足的过失要件不同。企业合规建设并不必然阻却过失。能否阻却过失，首先需要考察涉案特别处罚规范对过失的要求，然后由中立的第三方对企业事前合规建设的状况进行评估，进而判断企业合规建设与阻却过失的标准是否相符。需要注意的是，对事前合规建设状况的评估偏向于客观评估，无论自愿合规建设抑或强制合规建设，均不影响过错的阻却。

综上所述，企业合规建设与应受行政处罚行为的判定包含两个重要联结点。一是强制合规建设与应受行政处罚行为的构成要件该当性有关。若法律法规明确规定特定企业或特定领域应当进行合规建设，企业不履行或不完全履行该项义务，符合应受行政处罚行为的构成要件该当性。二是事前合规建设与应受行政处罚行为的有责性要件相关。满足涉案特别处罚规范要求的认识和控制条件，企业事前合规建设得以阻却过错｡

二、作为量罚要件的企业合规建设

判定应受行政处罚行为之后，还需要进行行政处罚裁量，也即应否罚的决定裁量和罚什么、罚多少的选择裁量。域外实践中，企业合规建设已经被作为量罚要素予以适用。《（江苏省）全省生态环境系统服务高质量发展十项措施》（2023）规定“对违法行为情节显著轻微或者无明显危害后果的市场主体，在开展合规改正的基础上，依法从轻、减轻或者不予处罚”。在量罚层面，企业合规建设是否以及如何影响行政处罚裁量，也需要分类探讨。

（一）通过量罚机制激励企业合规

通过对违法行为人的惩戒使违法行为人不再犯、潜在违法行为人不敢犯，进而维护行政秩序，这是行政处罚裁量的目的所在，也决定着行政处罚裁量要素的择取。人身危险性指向违法行为人再犯的可能性。基于人身危险性进行量罚影响着行政处罚能否实现防止违法行为人不敢犯的特别预防目的。行为人年龄、行为人精神智力状况、行为人身体状况、行为人行为时的过错、行为人意志的自由程度、行为后的态度是对人身危险性的诠释。社会危害性指向违法行为产生或潜在的危害。基于社会危害性进行量罚关系着能否形成“小过轻罚、大过重罚”的阶梯，进而对潜在违法行为人形成一般威慑。违法行为的性质、违法行为人的生产经营规模、违法行为人在违法行为中的作用、违法行为受害人或标的的情况、违法行为发生场所、违法行为发生与持续时间、违法行为的手段与方法、违法后果、违法行为引发的社会影响、是否由罪转罚、受害人谅解是对社会危害性的体现。除此之外，行政机关的执法效能和违法行为人的经济状况等也会对行政处罚裁量形成影响。企业合规建设与多个行政处罚裁量要素紧密相关。

首先，企业合规建设可弱化违法行为人的人身危险性。总体来看，企业开展合规建设的目的即在于避免实施违法行为，其理念与防止违法行为人再犯的人身危险性考量是一致的。企业实施合规建设可弱化人身危险性，进而降低再犯可能性。具体而言，一方面，事前合规建设关乎行为人行为时对违法行为的认识和控制状态，影响行为时的主观态度。若实施了事前合规建设，企业得以认识到对哪些行为会构成应受行政处罚行为，并且通过企业合规组织体系、合规管理制度体系、合规管理运行体系、合规风险识别处置体系和第三方监督评估体系的建设避免应受行政处罚行为的发生。即使事前合规建设不足以阻却过错，也会因为过错较小影响量罚。这是责任主义的必然要求。另一方面，事后合规建设是行为后改正态度的直观体现。在应受行政处罚行为发生后，企业开展合规建设是改正违法行为的一种体现。不过，在具体判断时，需要考虑企业是在行政机关发现违法行为之后实施合规建设还是之前实施合规建设，是主动实施合规建设还是被动实施合规建设，实施合规建设的力度如何。

其次，企业合规建设可降低违法行为的社会危害性。一方面，事后合规建设得以及时结束违法行为的持续状态。在南京市雨花区，某企业硫化车间配套的光氧+活性炭废弃处理设施存在“光氧催化设施UV灯管有19根亮红灯或者不亮灯”的问题。污染治理设施不正常运行导致大气挥发性有机物超标排放。通过企业合规整改，该企业完善环保管理制度，对环保设备进行升级改造，从而可以结束违法行为的持续状态。另一方面，事后合规建设得以避免实际危害后果的发生。在连云港市灌南县，通过企业的合规整改，升级废气治理设施、开展自行检测、合规运行设施，从而阻断废气对大气的污染。此外，事后合规建设也可淡化违法行为引发的负面社会影响，助力企业合规经营。

再次，企业合规建设可提高行政机关的执法效能。维护行政秩序是行政处罚的目的。行政秩序的维护既需考虑效果，也要顾及效率和成本。企业合规建设会对行政机关执法效率和成本产生影响。若企业事前实施了合规建设，那么整个合规建设过程与违法行为的发生过程相辅相成。企业如实提供企业合规建设过程的相关资料，便可呈现违法行为的发生过程，可以提高执法效率，降低执法成本。若企业事后实施合规建设，建设的过程会呈现其与法律规范相悖的要点，便于行政机关对违法行为的调查和纠正，同样也可以提高效率、降低成本。

企业合规建设是维护行政秩序的创新性举措，其既可弱化违法行为人的人身危险性，也可降低违法行为的社会危害性，还会提高行政机关的执法效能，应当通过量罚进行激励。需要注意的是，并非企业实施了合规建设必然可以轻罚、减罚或者免罚。能否影响量罚以及如何影响量罚还需要进行评估，经过评估符合一定标准的，方可在量罚上进行体现。只是，企业合规建设如何影响量罚呢？

（二）企业合规建设的量罚类型

《行政处罚法》（2021）确立了免予处罚、减轻处罚、从轻处罚和从重处罚等不同的量罚阶次。企业合规建设如何具体影响行政处罚裁量，即企业合规建设做到何种程度可以免予处罚，做到何种程度可以减轻处罚，做到何种程度可以从轻处罚，做到何种程度反而从重处罚，需要进行分类讨论。分类讨论的前提是免予处罚、减轻处罚、从轻处罚和从重处罚的适用情形足够清晰。为此，在讨论每一量罚类型前，都需要先对各个量罚阶次予以厘定。

1.企业合规建设与免予处罚

《行政处罚法》第33条第1款第1句规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”；《行政处罚法》第33条第1款第2句规定“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。事实上，违法行为一旦成立，且不具备违法阻却事由和责任阻却事由，即构成应受行政处罚行为。在构成应受行政处罚行为的基础上，满足若干要件而不罚，并非定性而属于量罚。上述两个条款中的“不予行政处罚”实则为免予处罚。从条文内容可知，免予处罚的界限较为清晰，需要综合考虑违法行为时的过错（初次违法）、行为后的态度（及时改正）等人身危险性要素和违法行为性质（违法行为轻微）、违法后果（没有造成危害后果或危害后果轻微）等社会危害性要素。具体而言，若属初次违法，除了及时改正，对违法行为的情节没有要求，对违法后果的要求为“危害后果轻微”。若并非初次违法，除了及时改正，要求同时具备“违法行为轻微”和“没有危害后果”。存在疑问的是，除了第33条所规定的两种免予处罚情形，是否还有其他免予处罚的可能性？

当前的行政处罚裁量基准多直接重申或细化了上述规定，而未作扩展。原因何在？根据处罚法定原则，凡构成应受行政处罚行为，即应予以行政处罚。对于应受行政处罚行为，应罚是原则，不罚是例外。有观点提出：“行政处罚法定是基本原则，原则上对于违法行为即应处罚，只有在例外情形下，基于比例原则，对于处罚规范的适用进行‘目的性限缩’，才考虑不罚。” 免予处罚要件实则是对比例原则的细化。有学者将之称为“便宜原则”，即“在特别情形下，违反秩序之不法内涵是如此的渺小，以及对危险是如此的遥远，以致于加以追诉及处罚是不恰当的，或无论如何不再是必要的，故例外地不予追诉及处罚”。 罚与不罚都是手段，而非目的。根据比例原则和便宜原则，首先需要明确什么时候不罚有助于实现行政处罚目的；然后需要确定，相较于罚，不罚能够同等甚至更好地实现处罚目的；最后，需要权衡不罚的成本与收益。从经验来看，不需要施罚即可实现特别预防和一般预防的范围应当是有限的。严格按照第33条第1款规定的两种情形免予处罚，可以避免恣意免罚对行政秩序带来的隐忧。换言之，不宜对《行政处罚法》第33条第1款规定的免罚情形作扩大解释。

根据《行政处罚法》第33条，同样可以区分两种情形确认企业合规建设能否免予处罚。若初次违法，企业主动通过合规建设及时对违法行为进行改正，且阻止危害后果发生或所造成危害后果轻微，即可免予处罚。若企业并非初次违法，但所实施的违法行为情节轻微，企业主动通过合规建设及时对违法行为进行改正，阻止了危害后果发生，也可免予处罚。在南京市雨花台区生态环境局对某企业行政处罚案中，涉案企业在行政机关指导下实施合规建设被免予处罚。

2.企业合规建设与减轻处罚、从轻处罚

《行政处罚法》第32条规定，具备“主动消除或者减轻违法行为危害后果”“受他人胁迫或者诱骗实施违法行为”“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为”“配合行政机关查处违法行为有立功表现”中的要件之一，即“应当从轻或者减轻行政处罚”。从轻或减轻处罚的要件包含但并不限于此。行为时是初犯或行为人仅具有轻微过失，行为人被教唆、被胁迫、被诱骗、被授意、被指令、被强令，行为后及时改正（无论是在行政机关发现之前还是之后改正，主动改正还是被动改正，通过消除还是减轻违法后果改正）等要素可以减轻违法行为人的人身危险性。在行为中起次要作用，无危害后果或违法后果轻微，无违法所得或违法所得较少等要素可以降低违法行为的社会危害性。违法行为人自首、立功、配合调查取证、主动供述、取得受害人谅解有助于提高执法效能。上述要素均可作为从轻或减轻处罚的要件予以考虑。

仅从《行政处罚法》的相关规定来看，从轻处罚与减轻处罚的要件混为一条，未做区分。既有释义得以为两者的区分提供一个方向——“需要指出的是，减轻处罚突破了有关处罚的法定种类和幅度，应当综合考虑案情，慎重作出。” 只是如何“慎重”呢？可能的方案如下：第一，将能够分等的各个要件进行分等，例如将“主动消除或减轻违法行为危害后果”分为在行政机关发现之前主动消除或减轻违法行为危害后果和在行政机关发现之后主动消除或减轻违法行为危害后果，或将之分为主动消除违法行为危害后果和主动减轻违法行为危害后果；第二，通过满足轻罚要件的数量进行区分，也即仅具备一个轻罚要件还是同时具备多个轻罚要件；第三，以个案正义为目标，由行政机关基于过罚相当原则根据案件情况确定从轻还是减轻处罚。

减轻行政处罚是在法定的处罚种类和幅度最低限之下对违法行为人施以行政处罚，其超出了法定的处罚种类或幅度，对法的安定性存在威胁。法的安定性是法治的核心之一，是法律秩序得以稳定的保障，轻易不得突破。换言之，相较于从轻行政处罚，减轻行政处罚应当是例外，而非常态。就方案一而言，将能够分等的要件进一步区分，确实可以使违法行为的情节更加精细化，从而形成与之更加匹配的量罚。然而，此种区分更多影响的是量罚多少，并不能直接作为从轻处罚和减轻处罚的适用边界。这是因为从轻处罚和减轻处罚所影响的不只是处罚额度，还有是否在法定额度之下量罚。后者关系着法的安定性，需要更谨慎，往往并非某一要件的区分所能影响。就方案二而言，轻罚要件数量的累积一定程度上可以反映应受行政处罚行为人人身危险性或应受行政处罚行为社会危害性的轻重，然而并不必然。具备多个轻罚要件的应受行政处罚行为未必比具备单个轻罚要件的应受行政处罚行为的需罚性高。此外，如何把握“数量”也是难点。相较于方案一和方案二，方案三更能反映从轻和减轻处罚的基本逻辑，但仍较为抽象。为了使得方案三更为具体，可以在方案三中纳入行政处罚裁量的考虑要素。具体而言，以个案正义为目标，以过罚相当为原则，以违法行为人的人身危险性、应受行政处罚行为的社会危害性、违法行为人的经济承受能力以及行政机关执法效能乃至违法行为人的经济状况为考虑要素，综合确定适用从轻处罚还是减轻处罚。当然，这一思路不仅仅适用于从轻处罚与减轻处罚的界定，还可运用于免予处罚乃至从重处罚判断。根据《行政处罚法》第33条第1款的规定，免予处罚要求同时具备降低违法行为人人身危险性和降低违法行为社会危害性两类要件，且对违法行为人人身危险性和违法行为社会危害性均有特定要求，包括数量上的要求和内容上的要求。相较于免予处罚，减轻处罚对违法行为人人身危险性和违法行为社会危害性的要求可适当放宽，当无法满足免予处罚的两类情形，但又同时具备可降低违法行为人人身危险性和违法行为社会危害性或者有助于提高行政执法效能等其他类别要件，且不存在从重处罚情节时，可以适用减轻处罚。若不同时具备多个类别的轻罚要件，或者虽具备多个类别的轻罚要件但有从重处罚情节且同样需要轻罚时，可以适用从轻处罚。

针对实施合规建设的企业，若无法达到免予处罚的要件，究竟是从轻处罚还是减轻处罚，可从违法行为人的人身危险性、违法行为的社会危害性以及行政效能三个方面进行权衡。需权衡的情形主要包括，主动还是被动实施合规建设，事前合规建设还是事后合规建设，对违法行为及其后果的阻却程度，与行政机关的配合度等等。对于这些情形，可综合判断是否降低了违法行为人人身危害性、违法行为社会危害性以及行政效能，以及是否存在从重处罚情节，进而做出从轻处罚还是减轻处罚的判断。在某铸造公司诉连云港市生态环境局行政处罚案中，灌南县人民法院认为企业合规建设构成《江苏省生态环境处罚裁量基准规定》第6条第2款第6项规定的“当事人改正环境违法行为的态度和所采取的改正措施及效果”，同时具备违法行为人人身危险性降低和违法行为社会危害性降低两类轻罚要件，对进行合规整改的企业予以减轻处罚。而在怀化驰源科技有限公司与中方县市场监督管理局、中方县人民政府行政处罚案中，行政机关在企业合规建设后从轻处罚，法院予以支持。

3.企业合规建设与从重处罚

《行政处罚法》第49条规定，发生重大传染病疫情等突发事件，对违反突发事件应对措施的行为，依法快速、从重处罚。 但就法理而言，从重处罚的要件不应限于此。有学者将从重处罚要件归纳为行为相对人主体方面的事实情节、行为客体方面的事实情节和行为过程方面的事实因素。行为相对人主体方面的事实情节包括违法行为人在被责令停止或纠正违法行为后仍继续实施，明知不可为而为之，主观上属于故意且恶性较大；违法行为人在共同实施违法行为中起主要作用；违法行为人多次实施违法行为，属于惯犯。行为客体方面的事实情节是指所侵害法益事关公共利益与人民的生命财产安全。行为过程方面的事实因素即违法行为的发生处于突发事件的特殊时期；违法情节恶劣，后果严重；实施违法行为后，继续扰乱执法活动，试图逃避处罚；违法行为人不仅自己有违法故意，还采取胁迫、诱骗、教唆等手段。 该学者所归纳的要素基本上可以覆盖当前规范与执法实践中予以从重处罚的诸多要素，只是归类略有不足。事发时违法行为人的故意、多次实施违法行为、事后违法行为人不及时纠正违法行为的态度以及教唆、胁迫、诱骗、授意、指令、强令他人实施违法行为可以作为从重处罚的人身危险性要素。违法行为人在违法行为中起主要或组织领导作用、受害人为老弱病残或所涉物资系紧急重要物资、所涉标的数量大、某项违法行为跨区域或者发生在重大活动发生地、举行地或突发事件发生地、某项违法行为发生在重大活动发生期间或突发事件期间或重污染天气预警期间、违法行为的手段或方法残忍、发生了较为严重的违法后果、违法所得较多、造成公共安全和人身财产等损害均可作为从重处罚的社会危害性要素。除此之外，对报告人、控告人、举报人、证人、执法人员等进行打击报复，配合、阻碍、拒绝执法人员执行职务，隐藏证据等导致行政执法效能的降低，也可以作为从重处罚的考量因素。通常企业合规建设所对应的量罚结果是免罚或轻罚。然而，当企业已经完成合规建设，仍然明知故犯时，其主观恶性更大，所对应的人身危险性更高。在综合考虑企业的人身危险性、社会危害性以及执法效能的情况下并不排除从重处罚的适用。

综上，企业合规建设一定程度上彰显着违法行为人的人身危险性和违法行为的社会危害性，也会对行政执法效能产生影响，需要在量罚时予以体现。至于企业合规建设从何种意义上影响量罚，也即对于实施合规建设的企业究竟免予处罚、减轻处罚还是从轻处罚，既应当基于对企业合规建设的评价（包括对企业合规的整体评价和对涉案行为合规情况的个别评价），也需要考虑对原始应受行政处罚行为的评价。 除此之外，企业合规建设并不意味着只能轻罚和免罚。当实施合规建设的企业明知故犯时，也具有从重处罚的可能性｡

三、企业合规建设嵌入的程序补强

探讨企业合规建设与应受行政处罚判定和行政处罚裁量的关联，通常需要具体情况具体分析。甚至有观点认为，企业合规建设实则是一种影响定性与量罚的证据，应当进行综合评估。但无论是直接的实体判断，还是对证据的综合评估，都需要在程序的框架下进行。企业合规建设全面嵌入行政处罚，除了从实体要件上进行安顿，还需要从程序上进行一定程度的补强。

（一）程序补强的必要

无论是作为定性要件还是量罚要件，企业合规建设嵌入行政处罚时均应当通过程序进行补强。一方面，通过程序形成行政处罚决定的共识。“在现代社会，规则系统的正确性需要通过商谈来获得，而商谈的核心要素在于程序。” 企业合规建设虽涉及注意义务的履行程度且关涉违法行为人的人身危险性、违法行为的社会危害性和行政执法效能，然而在何种程度上影响应受行政处罚行为判定和行政处罚裁量并无定论。将企业合规建设的处罚评价置于行政程序之中，由相关各方乃至社会公众进行理性商谈，更容易获得对于行政处罚决定的共识。另一方面，通过程序监督行政裁量权的行使。针对企业合规建设的事实，行政机关可以选择不同的处理方式。裁量是必要的，然而“只有当正确运用的时候，裁量方才是工具”。 程序是监督行政裁量权正确运用的重要手段。

（二）程序补强的要点

自己不做自己案件的法官、说明理由和听取意见等最低限度的程序要求，自然应当适用于与企业合规建设有关的行政处罚。除此之外，需要讨论的是，有无必要引入其他程序？行政程序有内部程序和外部程序之分，涉及企业合规建设的行政程序，还需要从内部与外部进行一系列的程序补强和规范充实。

首先，应当引入第三方评估程序。第三方评估程序是指由企业、行政机关之外的第三方机构对企业合规建设情况进行专业评价。第三方评估程序的引入是必要的。这是因为，企业合规建设通常涉及专业事项（如标准事项），邀请第三方评估是获取专业判断的最佳途径。相较于企业或行政机关自行评估，第三方评估可以避免有违公正的嫌疑，且成本较低、收益更高。在实施第三方评估时，应当确保第三方机构的专业性、独立性、可问责性和可选择性。 第三方评估时应着重考察被调查的违法行为是否涉及伪造企业账簿或利用内部控制机制和合规计划的漏洞、涉及的违法行为在企业是否普遍存在或为公司高管默许和纵容、企业是否对合规计划或内控机制进行了重大投入或改善、针对合规计划和内控机制的补救性措施是否已经得到验证能够识别和预防类似不当行为。

其次，应当引入正式听证程序。听证程序也属于外部程序的补强。纳入《行政处罚法》第63条正式听证范围的主要是较重的行政处罚。将涉及企业合规建设的应受行政处罚行为判定和量罚均纳入正式听证程序，有无必要？是否会提高行政成本？首先不可否认的是，将企业合规建设纳入听证程序会增加行政机关的程序和组织投入。然而，这些投入是必要的。这是因为企业合规建设涉及的实体判断往往复杂、专业性较强，且容易产生争议。通过听证程序，能够使行政机关更为全面准确地了解与企业合规建设及量罚相关的各项要素，为行政机关与违法行为人、相关人乃至社会公众提供一个商谈的平台，让其充分互动、交流，从而形成更易于为违法行为人、相关人及社会公众接受的处罚决定。听证的组织既可以由当事人提出申请，也可以由行政机关主动启动。具体听证程序的展开应当依据《行政处罚法》第64条和第65条的规定。

第三，应当强化内部程序要求。合规建设嵌入行政处罚，不仅涉及企业的切身利益，还会涉及行政机关处罚裁量权的行使。第三方评估、正式听证等外部程序可以一定程度上规范裁量权的行使，但作用有限。将法制审核、集体讨论、向上一级行政机关备案等内部程序要求附加于行政机关之上，可以强化行政机关内部的监督和指导。这些内部程序有助于集思广益，避免独断专行和权力寻租，更好地约束行政机关及其执法人员在处理涉企合规建设行政处罚案件中的自由裁量权。 《行政处罚法》第57条、第58条能够为法制审核和集体讨论提供规范上的依托。此外，一些中央与地方的规范性文件形成了法制审核、集体讨论以及行政机关之间内部备案的具体规则。涉及企业合规建设时，可以依据或参照既有的立法和规范性文件｡

结论

企业合规建设是一种新型的公共治理手段，既可优化营商环境，也可促进依法行政。根据“十五五”规划的部署精神，将企业合规建设纳入行政处罚法制度框架之中，既对发挥企业合规建设的积极作用意义重大，也可使企业合规建设在法治轨道上进行。企业合规建设涉及应受行政处罚行为判定、行政处罚裁量以及行政处罚程序。不履行强制合规义务，满足应受行政处罚行为的构成要件该当性，需予以行政处罚。若事前合规建设使企业善尽注意义务，无论自愿还是强迫，均得以阻却过错，不予以行政处罚。除此之外的事前合规建设和事后合规建设，可作为量罚要件，既影响人身危险性的判断，也影响社会危害性的权衡，还影响行政执法效能，应当根据具体情况免予处罚、减轻处罚、从轻处罚抑或从重处罚。将企业合规建设嵌入行政处罚时，应当补强第三方评估、正式听证等外部程序和法制审核、集体讨论、向上一级行政机关备案等内部程序。推动企业合规守法经营任重道远，明确企业合规建设嵌入行政处罚的实体与程序连结点是关键的一环。在此基础上，还需要全面提升企业的依法合规经营管理水平，推动行政机关严格规范公正文明执法。