《人大法律评论》总第38辑要目

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《人大法律评论》总第38辑要目

【专题一：公行政的新视野】

1.行刑衔接中案件移送标准的偏移及理论反思

——以行政执法向刑事司法移送为例

高通

2.跨国行政执法研究的可视化分析（2002-2022）

刘捷

3.协同治理视野下国土空间规划参与制度的完善

封蔚然

4.地方金融组织准入许可监管困境的现实逻辑与法治进路

阮少凯

【专题二：数据法的公私合作范式】

5.欧盟模式下公共数据开放与再利用的制度借鉴

——基于《欧盟开放数据指令》的比较分析

商希雪

6.大数据杀熟规制的困境与出路

沈伟伟

7.超越私权：作为社会资源的数据要素及其治理

尚博文

【专题三：涉外法治】

8.国际供应链中商事合同人权保证条款

——德国法、欧盟法下基于教义学的研究

段媛昳

9.数据跨境流动中基本权利影响评估的建构与制度衔接

胡晓凡

【论文】

10.论行政法上的明确性原则

郭文涛

11.论个人信息处理合法性基础的适用逻辑

吴涛

12.个人信息的公私法保护：为何协同？如何协同？

李锦华

【青廌计划】

13.类型与方法：如何重述中国法律思想史

尤佳君

【专题一：公行政的新视野】

1.行刑衔接中案件移送标准的偏移及理论反思

——以行政执法向刑事司法移送为例

作者：高通（南开大学法学院）

内容提要：虽然立法上总体将“涉嫌构成犯罪”作为行刑衔接中的案件移送标准，但案件移送标准出现从“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”的立案标准向更高的逮捕标准甚至是侦查终结标准偏移的倾向。行刑衔接中案件移送标准的偏移，与法定犯特殊的犯罪构成形式、不断提升的行刑衔接程序规范化与精准化要求以及刑事立案标准自身的偏移等有关。但过高的行刑衔接案件移送标准不仅会阻碍行刑衔接机制的有效运行，也会给行刑衔接机制带来一定的程序风险。为确保行刑衔接机制有效运行以及正当程序原则的有效实现，应当将行刑衔接中的案件移送标准设定为“有涉嫌犯罪的合理怀疑”标准，并理顺行政调查、初查与刑事侦查的关系。

关键词：行刑衔接；案件移送标准；刑事优先原则；法定犯

2.跨国行政执法研究的可视化分析（2002-2022）

作者：刘捷[中山大学法学院；中山大学涉外法治研究院；南方海洋科学与工程广东省实验室(珠海)]

内容提要：“跨国行政执法”是对行政机构执法效果溢出本国内部秩序的学术描摹。其兴起主要源自经济全球化的演进、行政向国际的延伸、国际法理念的更迭、域外管辖的扩张。其研究意义在于解释并完善行政机构跨国执法的理论与实践，推动执法国兼顾国家利益与国际秩序，促进实体与个人的合规与救济。通过CiteSpace与VOSviewer软件对近二十年国内外研究展开文献计量分析，有助于探测文献分布、知识群落、主题演变，进而分析理论发展趋势。基于知识图谱的可视化分析发现：该议题日趋以具体行为的合法性与合理性为焦点，以执法国的多重价值平衡为目标，因国际法的不完备性陷入执法评价困境，却也为丰富管辖理论、执法理论、国别研究、专题研究提供契机。尤其在法律系统内部，该议题重点指向概念、原则、类型、程序、责任、救济的具体问题；执法与立法、司法，国内法与国际法，执法国、执法目标及其母国的关系问题。在当前国际背景下，作为执法国与目标国，我国跨国行政执法同样亟待回应前述问题。

关键词：跨国行政执法；文献计量；涉外法治；CiteSpace；VOSviewer

3.协同治理视野下国土空间规划参与制度的完善

作者：封蔚然（中国人民公安大学交通管理学院）

内容提要：为了进一步凸显国土空间规划的基础作用，切实保障国土空间规划的科学合理，有序开展国土空间规划的各项活动，需要加快推进国土空间规划的法治化进程。其中，建立健全国土空间规划参与制度不可或缺。国土空间规划一经作出，非经法定程序不得修改，这就需要规划本身制定良好、符合现实发展需求。因而，国土空间规划制定阶段的民主科学决策尤为重要，应当着力构建和完善政府主导之下，专家咨询、部门协作、公众参与协同治理的参与制度，充分调动最广大人民群众参与的积极性，规范参与机制和程序，提高参与的实效性，保障国土空间规划的民主性和科学性，夯实国土空间规划的基础性、整体性和计划性的作用，不断提升国土空间治理效能。

关键词：国土空间规划；协同治理；参与型行政；正当行政程序；利益衡量论

4.地方金融组织准入许可监管困境的现实逻辑与法治进路

作者：阮少凯（华东政法大学经济法学院）

内容提要：基于控权逻辑的《行政许可法》第15条第2款导致实践中地方政府限制地方金融组织市场准入的做法面临合法性质疑。该困境的现实逻辑在于：一是实践层面准入许可监管是应对地方金融监管权责失配的现实需求；二是法律层面“自上而下”的刚性立法无法有效供给地方金融监管需求。解决困境的关键在于如何理解《行政许可法》第15条第2款中“应由国家统一确定”的表述。在新经济业态对《行政许可法》和地方政府监管提出挑战的背景下，有必要对“应由国家统一确定”进行限缩解释，扩大地方立法空间以满足监管需求。在此基础上，从立法层面采取“省级地方性法规先行、中央立法保有纠正权”的立法构造以及在“法律特区”试点行政备案制以弱化事前准入监管，并强化以信息披露为核心的事中事后监管的双重进路是解决地方金融组织市场准入监管困境的可行之策。

关键词：金融监管；行政许可；权责分配；应由国家统一确定

【专题二：数据法的公私合作范式】

5.欧盟模式下公共数据开放与再利用的制度借鉴

——基于《欧盟开放数据指令》的比较分析

作者：商希雪（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：公共数据开放是建设数字政府的核心命题，公共数据的开放与再利用旨在推动公共信息资源的价值释放，国家对公共数据的治理工作正从内部共享迈向外部开发的新阶段，在一系列政策鼓励背景下，我国公共数据开放制度正在积极建设之中。纵观全球，欧盟已经对此制定了专门立法文件，并构建了系统化的制度生态机制。在比较研究视野下，基于搭建公共数据开放制度基本框架的前提构想，通过比较与分析我国与欧盟在制度目标、制度需求、制度基础等具体事项上的客观差异，进而明确符合我国现实需求的制度立场与路径，并对《欧盟开放数据指令》进行有益的机制参照和理论借鉴，以此促进与保障我国公共数据的规范开放与有序流通。

关键词：公共数据；开放利用；欧盟立法；制度路径；机制设计

6.大数据杀熟规制的困境与出路

作者：沈伟伟（中国政法大学法学院；中国政法大学法学院大数据和人工智能法律研究中心）

内容提要：随着大数据收集、追踪和分析技术的进步，大数据杀熟所引发的价格歧视问题，已不再局限于新客与熟客，而涉及到用户画像的方方面面，其手段也随着技术发展不断更迭，由此导致传统单一的法律监管思路已经很难有效解决。从规制角度来看，需要对“大数据杀熟”概念进行政策讨论意义上的分析，把大数据杀熟与市场经济中合法的价格歧视区分开来，结合具体场景考察大数据杀熟的可规制性，避免“一刀切”式规制。监管部门的法律手段已不足以应对大数据杀熟的规制困境，未来应更加重视利用平台协同治理，并结合技术、商业模式等其他规制要素，以更有效地回应大数据杀熟所引发的问题。

关键词：大数据杀熟；价格歧视；平台；技术规制

7.超越私权：作为社会资源的数据要素及其治理

作者：尚博文（对外经济贸易大学法学院；对外经济贸易大学涉外法治研究院）

内容提要：《个人信息保护法》其中公私法比例与导向处于失衡的状态，在以私权创设和救济规则为主要组成的“私权化”治理路径下，数据要素被完全界定为一种个人资源，引发了数据主体与处理者之间的失衡权力结构。以“信息受托人”为代表的“私权化”改良方案存在不恰之处，根本原因是数据要素极为有限的个人资源属性。将数据要素界定为个人资源的做法忽略了数据要素在社会群体层面的利益。数据要素的基本定位是一种社会资源，具有维护国家数据主权、保障社会安全与提升社会福祉三重面向。迈向公私合作的数据治理需要厘清公私法的边界，完善公法规制机构设置与行政措施，公法还需深度介入并调整现有私权创设与救济规则。

关键词：数据治理；个人信息保护；数据要素；数字经济；数据信托

【专题三：涉外法治与人权】

8.国际供应链中商事合同人权保证条款

——德国法、欧盟法下基于教义学的研究

作者：段媛昳（澳门科技大学法学院）

内容提要：“国际供应链”概念的提出，使得非跨国公司参与国际贸易活动时的人权责任成为国外学界最近的研究焦点，也是域外立法的最新发展。德国《供应链法》、欧盟《企业可持续性尽责指令（提案）》创设了强制的人权保证合同机制，标志着在公法之外，私法成为规制企业人权尽责的新途径。在私法中讨论企业的人权责任，德国立法未选择侵权法，而是采用合同法，可能的原因之一是扩大企业人权侵权民事责任在教义学上面临挑战，是故侵权法的预防功能交由合同法来发挥。然而，与一般合同条款不同，人权保证条款由立法强制要求订立，并入的内容也可能是我国并非缔约国的条约或外国公法的规定。这为在合同法框架下分析此种新类型合同条款带来了新挑战、新问题。在国际商事合同准据法为德国法的前提下，“人权战略”和“行为准则”是格式条款，能否纳入取决于格式条款审查。纳入后，还需判断是否存在“利用优势经济地位”致使违背善良风俗的情形。对第三方劳动者而言，人权保证条款不构成对第三人具有保护效力的合同，但可能构成利于第三人的合同。对第三方公司而言，“二级保证”较难通过格式条款审查，即使能够纳入，也可能因“限制经济选择自由”或为第三人设立负担而归于无效。

关键词：国际供应链；人权侵权诉讼；人权保证条款；格式条款；善良风俗

9.数据跨境流动中基本权利影响评估的建构与制度衔接

作者：胡晓凡（中国政法大学人权研究院）

内容提要：数据的跨境流动可能对个人基本权利的保护造成负面影响，数据出境治理应在平衡国家数据安全主权的前提下遵循基本权利导向原则。现有的数据出境评估体系存在尚未建立基本权利影响评估机制、数据处理者的义务内涵界定不清以及对境外数据接收方的监督和问责不完善等问题。应从“预防、保障、监督、监测、救济”五个方面构建数据跨境流动基本权利影响评估框架，并通过如下方式实现现有审查评估机制与基本权利影响评估制度的融合衔接：明确数据处理对基本权利产生的影响种类并细化与个人信息权的连接点；制定个人信息权与数据安全保护的全流程监督机制；以及完善基本权利的救济机制。将基本权利因素融入数据跨境流动规则，最终为平衡数据自由流动与基本权利保护做出贡献。

关键词：数据跨境流动；基本权利影响评估；个人信息权；个人信息保护影响评估；数据出境安全评估

【论文】

10.论行政法上的明确性原则

作者：郭文涛（海南大学纪检监察学院）

内容提要：加强对行政法基本原则的研究，对助力行政法法典化具有基础性意义。明确性原则最初滥觞于刑法罪刑法定主义，随后逐渐从大陆法系刑法领域外溢到所有公法领域，成为具有宪法位阶的公法原则。明确性原则在大陆法系的德国和我国台湾地区已经被确立为行政法基本原则，英美法系中也存在类似的概念。但明确性原则在中国大陆行政法学界遭到了忽视，也没有取得基本原则的地位。丰富的备案审查和裁判文书案例说明，明确性原则不仅可以适用于具体行政行为，还可以适用于抽象行政行为、双方行政行为和行政事实行为，是一项适用于所有类型行政行为的法律原则，理应被确立为行政法上的基本原则。法的安定性原则和法律明确性原则是行政法上明确性原则的法理基础。明确性原则的基本含义是指行政行为的内容应当明确，构成要件和法律效果皆应明确，亦即行政行为为相对人设定的权利义务应当明确。行政行为欲符合明确性原则，需要满足可理解性、可预见性、可审查性三项要素的判断标准。不符合明确性原则的行政行为的效力应当界定为可撤销。明确性原则属于实质法治而非形式法治范畴，不能被行政合法性原则、行政合理性原则所涵括，而是应当与之平行并列为行政法的基本原则。

关键词：行政法法典化；行政行为；明确性原则；罪刑法定主义

11.论个人信息处理合法性基础的适用逻辑

作者：吴涛（上海对外经贸大学法学院）

内容提要：《个人信息保护法》第13条合法性基础规则本质是“附许可保留的预防性禁止”，通过法定形式的许可机制实现公法与私法的相互工具化。合法性基础建立了处理活动目的合法性的意定基础与法定基础，并影响方式合法性的判断，在个人信息处理相关侵权责任的认定中具有核心地位。个人信息处理合法性基础与合理使用规则存在保护对象、保护方式的不同，合法性基础是以个人信息权益为重心，防控风险并确立具体场景的行为义务。以合法性基础为逻辑起点，可以梳理相关侵权责任的判断标准，并厘清违法阻却事由、免责事由、抗辩事由之间的关系。

关键词：个人信息；合法性基础；保护性规范；不法行为；侵权责任

12.个人信息的公私法保护：为何协同？如何协同？

作者：李锦华（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：个人信息的私法保护通常是指通过合同法或侵权法进行保护，私法作为维护个人信息合法权益的重要方式具有关键作用，但在实践中面临诸多挑战。而公法保护也可能因为法律滞后和执法监管不力而导致保护不足。通常看来，法律制度的设计需要基于不同要素的考量，就如何选择最佳的应对机制有赖于与风险相关的信息、加害者的赔偿能力、个体诉讼发起的概率以及各机制的实施成本等这几个因素。对个人信息保护机制的采取同样需要考虑到公私保护的局限，从协同治理与风险管理的角度出发，区分典型侵权与大规模微型侵权领域，明晰个人信息保护规范目标的多维性，采取多元调整机制，就私法与公法协作可能产生的问题进行类型化分析，将私法与公法进行有机结合，以期实现个人信息全面保护。

关键词：私法；个人权利；政府规制；公私合作；混合治理

【青廌计划】

13.类型与方法：如何重述中国法律思想史债权

作者：尤佳君（山东大学法学院）

内容提要：改革开放以来中国法律思想史学科取得长足发展的同时，依然存在许多问题，主要表现为研究对象尚待明确和研究范式自我设限。重述中国法律思想史需要厘定研究范围，将研究对象类型化，明确对应的研究方法、局部作用及其证明限度。宏观维度的研究对象为法律理论，其研究方法侧重于寻找并梳理基源问题，秉持整体性视角。中观维度的研究对象为观念领域的法律传统，相关研究应当区分理想形态和历史事实，解构宏观命题以提炼中层理论与概念。微观维度的研究对象为统治阶层对具体法律问题的认识和民间法律思想，前者需要注重与制度史相结合的实证研究，探索具体法律问题认识中的本土视角；后者要求切换主体视角，从互动中发掘一般法律知识与思想。重述中国法律思想史之目的就是搜罗各类法律思想，并系统化整合为囊括各个维度、彼此关联、形式丰富而又层次分明的学科知识体系。

关键词：中国法律思想史；法律理论；法律传统；具体法律问题；民间法律思想

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责任编辑 | 王晓慧

审核人员 | 孙妹 毛琛昕

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