律师札记 | 对借贷诈骗案件“诈骗手段”的辩护思考

作者：张春律师 知恒广州刑事专业委 副主任 、专注重大疑难复杂的诈骗案辩护、电话：170 6045 1589（微信同号）；

陈婉雯刑事团队核心成员，专注重大疑难复杂的经济犯罪辩护；

张春律师团队官网：https://www.gdlawyer.top/

备注：本文原创，未经许可不能转载

近期好几个案件连着阅卷、开庭，张律师一直没有时间做案件整理、复盘。今天终于有空把在F市经办的这一起案件整理与大家分享，这个案件虽然本身案情比较简单，但却是一起比较有讨论价值的案件：当事人L某某向借款人借款过桥，并将自己的身份证、房产证、驾驶证等一系列身份证件都押在借款人那里（借款人本身是专门从事放贷的，收取身份证件是他们的风控手段）。款项到账后L某某没有按照约定使用该款项、拿去偿还其他的零星借款了。后来借款人多次到公安控告诈骗，最后这个案件从侦查阶段，到移送审查起诉，到两次退侦，检察院起诉至法院。

乍一听似乎是比较简单的案例，但本案之所以争议比较大，其实是来源于以下几个案件细节：

1. 没有按照约定用途使用借款，导致借款人回款风险变高：当事人L某某原本向A银行申请了贷款、用以购置房屋，现每月需要偿还本金及利息。而L某某觉得A银行利息太高，希望向借款人借款过桥、再将房屋抵押给B银行获取贷款，最后用贷款偿还借款人。这是L某某原本的设想，但实际情况是L某某在当天拿到借款后（约一千万左右）并没有用以偿还A银行款项，反而拿去偿还给其他零散的债权人（约四百万左右），并将剩下部分投入到其名下公司的经营管理。借款人认为其并未遵守原本约定的借款用途，系故意诈骗借款。
2. L某某提供的身份证件并不唯一，致使借款人风控系数降低：如上所述，借款人系专门从事民事借贷行业，收取身份证、房产证等身份证件是他们防止债务人擅自处置借款的风控手段之一。本案实际情况是，L某某虽然把身份证抵押在借款人处，但这张身份证并不是L某某唯一的身份证。就在L某某向借款人借款前的半个月，L某某因为出差找不到身份证、所以就向F市公安申请了新的身份证。而凑巧的是，就在借款人放款当天，L某某从公安领到了新的身份证。换句话来说，在L某某拿到借款当天，其在借款人处抵押有一张身份证，手上还有一张全新的身份证。
3. 拿到借款前就补办了存折、方便一次性转出，加重了非法占有目的嫌疑：本案的另一重要情节是L某某在借款人放款前的半个小时，就前往银行使用新的身份证补办了银行卡存折。据其陈述，其当时的目的是方便款项到账后一次性转出。而在庭审争议焦点的认定中，这一情节被认定为诈骗手段——提前做好了转移款项的准备、只要一放款就转走。
4. L某某确实将款项一次性转出了，而且当晚还独自驱车前往外省，借款人认为其“已逃匿”：最后一个非常不利于L某某的情节就是，其称有业务需要洽谈、当晚独自驱车前往外省。借款人在得知L某某未将借款偿还给A银行的情况下，多次电话联系L某某；L某某告知其“钱已经花完了，我会想办法还的”。

受案情所限，张律师只能披露上面这些信息，但也已经足够说明本案的争议所在。分享该案例，张律师主要想讨论：上述提及的L某某在借款前实施的行为（补办身份证、挂失存折）究竟是否其诈骗的手段？或者换个问法，实施这些是否足以L某某去诈骗借款人？

这也是本案在庭审过程中的争议焦点所在——控方的认定逻辑即上述行为系L某某的欺骗手段，也就是其提前做好的准备工作，只要款项一到账、其就会立即转走；而张律师的观点是L某某补办身份证和补办存折的行为，既不属于诈骗罪的实行行为，也不构成诈骗罪的预备行为，而属于与诈骗罪构成要件无关的中性行为或事后行为，不能作为认定诈骗手段的依据。

一、区分实行行为与预备行为

为什么我们需要区分实行行为与预备行为，核心在于诈骗罪中的实行行为是“虚构事实、隐瞒真相”并“使被害人陷入错误认识而处分财产”。而只有当我们知道实行行为的概念是什么时，我们才能去判断L某某究竟有无上述行为。

结论

刑法上的实行行为与预备行为的区分标准——以危险性为标准，只有包含具有导致法益侵害结果发生的紧迫危险的行为才是实行行为

二、补办身份证、挂失存折的行为性质

回到我们的庭审。L某某提前半个月补办身份证、在放款前半小时挂失存折的行为究竟是否是实行行为？抑或预备行为？

（一）补办身份证

控方庭审时多次主张L某某系故意提前挂失身份证，且希望在抵押一张身份证给借款人的情况下自己还保留有一张身份证、便于转移款项、非法占有。

但在张律师看来，这个行为是否能够成为诈骗犯罪的实行行为乃至预备行为，实际上都是存疑的。

首先，挂失身份证是否有致使借款人款项损失的危险？如果没有，那么挂失身份证行为就不能成为诈骗的实行行为。

一来挂失身份证本身不带有任何社会危险性，其并未影响借款人处置款项的意识或认知。而且，生活中确实会有大量丢失身份证、需要挂失后又找回身份证的情况，L某某对挂失身份证的辩解完全符合生活常理。

二来，L某某抵押身份证给借款人与借款人出借款项之间并不存在因果关系。借款人之所以愿意借款给L某某，是因为其在综合评估之后认可L某某的还款意愿与能力，而与L某某将身份证抵押给其完全不存在联系。

其次，挂失身份证能否成为诈骗罪中的预备行为？是否属于“准备工作、制造条件”？

对庭检察官在庭审中多次提出，挂失身份证系L某某为诈骗借款人作出的准备工作，系其为欺骗借款人提前准备好的准备。

但张律师认为，这其中的因果关系也是很难成立的。

一来，是否L某某一定能够预测其拿到身份证的时间、并且拿着新身份证去补办存折？现实情况是，L某某确实是在拿到借款的当天拿到了新的身份证，并且拿着新的身份证去挂失存折、转账。但刑事案件是禁止客观归责的，我们应当回到L某某申请挂失身份证的当天，其是否一定能够预料到自己能在拿到借款的当天拿到新的身份证？何况在其申请挂失时其根本不认识借款人。实际上这层因果关系是难以说通的。

二来，是否L某某一定要使用这张身份证才能达到所谓的“诈骗”目的？张律师想表达的是，如果L某某在借款时就抱有非法占有借款的目的，其完全不需要借助身份证就能达到这个目的。例如，L某某的手机银行当日限额一千万，哪怕不借助身份证其完全也能达到转出款项、非法占有的目的。

（二）挂失存折

L某某在收到借款前半小时左右，前往银行挂失了原存折、后补办，最后使用存折将借款一次性转至自己名下的其他银行卡中。控方指控该行为直接佐证L某某意图非法占有借款的主观故意，认为其在借款时就已有不按约定使用款项的目的。

首先，补办存折是为了方便转出，并不必然等于为了诈骗做准备。从客观事实来讲，L某某确实是在借款到账前就在银行挂失、补办，该行为确有利于对款项的处置。但为了便利款项处置，就必然等于为了便利非法占有款项吗？这个逻辑关系是难以说通的，控方的指控实际上也是站在“L某某最后未按约定使用款项”的客观结果来对事前行为做定性、归责。但正如上面所说，当我们判断L某某是否有非法占有目的时，只能依据其行为以及行为当下的主观目的来判断，一旦站在事后视角，所有的行为都会被合理化为诈骗的预备或实行手段。

其次，哪怕L某某当下是为了改变款项用途而提前补办存折，是否一定就能推定非法占有目的？本案实际上最大的争议点在L某某究竟有无虚构银行过桥的事实、向借款人隐瞒款项真实用途的行为。对于这个问题，确实是需要综合全案卷宗来认定的；而此处张律师想讨论的问题是：挂失后又补办存折的行为能否纳入L某某诈骗行为的准备工作？张律师认为，结合黄金章被控诈骗罪无罪案等指导案例来看，擅自改变款项用途的行为并不必然就是诈骗；况且本案中L某某改变款项用途后还多次与借款人协商并还款。而挂失存折这个行为在本案中实际属于“中性行为”，张律师反对将其作为推定非法占有目的的直接或间接证据，而应当结合借款的去向、资金流转、还款等其他事实来判断。

三、为什么判断实行或预备行为在本案如此重要？

学理上对预备或实行行为的判断或许很抽象，但之所以我们要在L某某的案件里如此重视这个问题，本质上是为了避免公检法机关站在客观归责立场不当苛责当事人。

一方面，将中性行为纳入实行或预备行为，特别容易导致站在客观归责立场苛责当事人。本案中L某某最后确实还剩下六百多万元还没有归还，基于该客观结果，控方不断地搜寻L某某在借款前后的所有行为、企图将其纳入L某某实施诈骗的客观佐证中。但实际上，经过张律师的专业判断，我们可以发现控方重点指控的上述两个行为都仅仅是中性行为。

另一方面，在类似的借贷诈骗案件中，模糊行为性质也很容易模糊民事与刑事案件的边界。本身借贷诈骗案件的司法争议就非常大，但现在司法实务中也盛行“只要最后没有还款，那就是诈骗”的有罪倾向。最后带着这样的偏见，在案卷中寻找“沾边的证据”、全部放进去。就以L某某这个案件为例，张律师非常认可我们需要去确认L某某究竟是否虚构想银行过桥的事实、并以此作为诈骗借款人的手段。但张律师坚决反对的是站在事后立场，将其挂失身份证、补办存折的行为一并评价为诈骗的预备或实行行为。因为从客观事实来看，这两个行为本质上并不具有“发生结果的危险性”，也不足以成为诈骗借款的“准备工作”。

最后做一个总结，L某某究竟是否构成诈骗，实际上还是需要回到“L某某有无虚构事实”“有无逃匿、回避还款”“借款人有没有对财产处分的认识错误”等争议焦点上。而本文想说明的是，刑法只依据行为本身的社会危险性与行为人的主观目的来判断行为性质，而不能以事后发生的结果反推行为的性质，否则就是不当苛责当事人。