已经原审庭审质证，但在重审阶段未重新举证质证的证据，能否作为定案证据？

不少辩护人乃至法官在发回重审案件中对举证质证程序的认知有些片面：认为只要控辩审三方达成一致意见，就可以实现程序跳跃，跳过原审中已经进行质证的证据，只就新补充证据进行举证质证。

刑事审判参考686号案件确立的裁判要旨直接对这该做法作出否定性评价。该案基本事实和程序如下：

案件因同案犯被举报新的犯罪事实，二审法院裁定撤销原判、发回重审。重审法院依法另行组成合议庭，并为何邓平重新指定了辩护人。

然而，在重审庭审的举证、质证环节，公诉人仅就新补充的涉及同案被告人的一起抢劫事实进行举证，理由是“原指控事实的证据均已经过原审开庭质证”。被告人、辩护人未提出异议，合议庭亦未及时纠正。结果是，何邓平被指控抢劫罪的所有证据，在重审中均未重新质证，却被新合议庭直接采纳，并据此判处其死刑。

最高人民法院复核认为，上述做法违反法定诉讼程序，可能影响案件公正审判，据此不核准死刑并撤销原判、发回重审。

刑事诉讼法明确规定，原审法院对于发回重审的案件，“应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判”。同时，审理期限从收到发回案件之日起“重新计算”。这意味着法律并未将重审视为原审的延续，而是全新的一审程序；即如此，包括法庭调查、辩论的所有的程序都应当重新来过，重新举证质证必不可少。若无重新举证质证这一环节，发回重审的一审审理就变为“补充审理”，违背程序的独立性。若重新举证质证被绕过，依旧是程序违法，理应继续被发回重审。

同时，发回重审制度设立的初衷之一是提供给被告人权利救济机会，若该权利被“剥夺”或在同意无制度基础下被隐性剥夺，都违背制度目的，而重新举证质证则是保障该制度目的实现的必要路径之一。正因重审是完整的第一审程序，重审判决才具有一审判决的效力——可以上诉、抗诉。当事人获得的是一个全新的审级救济机会，而非对原审程序的简单确认。与此对应，被告人在重审中享有的程序权利，包括质证权、辩护权、最后陈述权，都应当在一个完整的庭审中得到重新保障。

不同于行政诉讼中的“法庭对经过庭审质证的证据，除确有必要外，一般不再进行质证”，且第二审程序中仅对“新的证据”或“当事人仍有争议的第一审证据”进行质证的规定，但这一逻辑不能类推适用于刑事诉讼的重审程序，因为重审的本质是原审判决被撤销后的全新审理，而非同一审级的续行审理。

从保障被告人合法权利的角度看，发回重审案件不重新举证质证损害其合法权利。刑事诉讼法规定，未经质证的证据不得作为定案依据。在发回重审程序的全新性前提之下，证据若不重新出示，则意味着该证据的性质依旧为控方的指控证据，而无法进入定罪量刑领域。

举证质证，决定着后续的法庭辩论，甚至对整个案件的走向具有决定性的影响。刑事是对被告人的财产、人身自由甚至生命的剥夺，举证质证程序是精确进行定罪量刑的关键，需要被告人及其辩护人充分的、深度的、实质的参与。未曾重新举证质证，则意味着后续的法庭辩论无法充分开展，这对被告人的权利是极大的损害。或许会有人以“控辩审三方同意”为由推定为权利的放弃，但权利的放弃是在知晓其权利、放弃对审理结果无决定性影响的前提之下的。若辩护人在审判长公诉人都同意程序跳跃时提出重新举证，则可能引起审判长的反感，甚至认定为扰乱法庭秩序予以训诫，对被告人而言极其不利。

质证程序具有“不可继承性”，这就意味着，前序质证程序和结果不得照搬。并且，根据法官审理案件时需要遵守的直接审理原则和言词证据原则，举证质证程序必须控辩双方口头提出、现场进行，使法官亲历案件，根据质证结果形成自由心证：审查事实是否清楚、证据是否确实充分，能否以此定罪。若无重新举证程序，则意味着对该关键程序进行“书面审理”，而刑诉法及其司法解释并未赋予一审案件书面审理的资格。实质上的书面审理相当于严重的程序违法。

根据刑诉法规定，发回重审案件需要另行组成合议庭。该制度设立是为了打破先入为主，实现全新的重新审判，保障全新的庭审实质效果。绕过重新举证质证程序，意味着审判员对证据是否采信的判断来源与书面卷宗，如此，发回重审的定罪量刑的自由心证基础是原审的延伸与嫁接，无法实现实质的救济。全新的审判人员和书面卷宗的信息来源、实质上的书面审理的结构与二审无甚差别，当被告人不服判决时的上诉程序、二次发回重审后的一审二审，都将是错误的延伸。

在域外法律中，德国法或许能给予我们启示。德国法区分了“上告审”（事实复审）与“上诉审”（法律审），其中上告审实行的是复审制——审判程序从起点重新开始，上诉法院有义务按照直接、言词原则重新调查证据，而不是以一审认定的事实为基础。我国的重审在功能上更接近德国的“上告审”而非“上诉审”。德国上告审之所以必须重新调查证据，是因为它本质上被视为“第二个一审”，法官对证据的认识方式与一审法官几乎没有差别。同理，我国发回重审后另行组成合议庭，新合议庭对证据的接触方式如果仍然是“阅读原审质证笔录”而非“亲历质证过程”，那就偏离了重审作为“完整一审”的制度定位。

发回重审案件多数是因事实不清证据不足或程序违法。因程序违法而发回重审的案件是有较高的门槛，实务中占比较少，这表明事实不清、证据不足才是发回重审的“主力军”。事实的查明依赖于证据，定罪量刑也依赖于证据，发回重审中的举证质证是案件的关键审理方面和亟待解决的盲点、痛点。一旦绕过，案件依据处以事实不清、证据不足的模糊困境之中，发回重审的效果并未发挥，甚至因被告人被长期的羁押而大大折损其权利。