顾慧萍&景怡：协商一致解除劳动关系的司法审查 | 衡石·观点

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案例选编

▸案例一：“抓阄”形式决定一人离职是否属于协商一致解除劳动关系？

▸案例二：双方未协商过支付经济补偿能否认定协商一致解除了劳动合同？

▸案例三：用人单位能否与未进行离岗前职业健康检查的劳动者协商解除劳动合同？

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衡石观点

▸合意解除劳动合同应满足法律行为成立、生效的相关规定。

▸未对解除后果处理不影响协商一致解除劳动合同的认定。

▸当事人无法就劳动合同结算协商一致可根据相关规定予以处理。

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结 语

Part.

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于某飞于2021年12月入职某园物业管理有限公司（以下简称某园物业公司），担任救护车驾驶员，双方未订立书面劳动合同。2023年7月31日，某园物业公司法定代表人李某生告知于某飞与樊某辉、宗某法，因现只需两名救护车驾驶员，三人需通过“抓阄”形式决定一人离职。于某飞因抽到离开的签，被要求自2023年8月1日起不再上班。

于某飞就案涉争议申请劳动仲裁主张相关赔偿，仲裁委员会作出仲裁裁决：某园物业公司支付于某飞未签订书面劳动合同二倍工资差额49500元、违法解除劳动合同赔偿金18000元。某园物业公司不服该仲裁裁决，遂向原审法院提起诉讼，请求判令：1.无需支付二倍工资差额49500元；2.无需支付违法解除劳动合同赔偿金18000元。

一审法院认为

某园物业公司让于某飞等人采取抓阄的方式决定去留，违反了劳动关系平等自愿原则，某园物业公司属于违法解除双方之间劳动关系，故判决：一、某园物业公司应于判决生效之日起十日内向于某飞支付未签书面劳动合同的二倍工资差额49500元；二、某园物业公司应于判决生效之日起十日内向于某飞支付赔偿金18000元；三、驳回某园物业公司的诉讼请求。

一审判决后，某园物业公司不服，提起上诉，认为抓阄决定去留系各方协商确定的方式，也是最公平的方式，于某飞知晓并参与了抓阄，在此之前并未提出异议，体现了平等自愿原则。

二审法院认为

用人单位单方解除劳动合同需符合法定条件和程序，某园物业公司通过抓阄方式决定员工去留，本质上违背了公平就业和平等自愿原则，损害了劳动者合法权利，构成违法解除。某园物业公司二审称抓阄不代表双方解除劳动合同，与一审法院已查明事实即于某飞抽签后被要求于2023年8月1日不要继续上班的事实相悖，故二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

Part.

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2023 年8月8日，彭某、某新能源科技公司签订期限自该日起至 2027 年5月31日止的劳动合同。2024年1月25日，彭某与某新能源科技公司法定代表人谢某沟通解除劳动合同一事。微信聊天记录显示，法定代表人谢某表示某新能源科技公司后续无力承担其薪资，提议彭某工作至当天结束，彭某对此表示同意。后彭某未继续工作，数日后彭某就劳动合同结算问题与某新能源科技公司发生争议。某新能源科技公司主张双方系协商一致解除劳动合同但认为该情形无需支付经济补偿，彭某则对此不认可，认为双方未就经济补偿协商一致故不属于协商一致解除劳动合同。

后彭某申请仲裁，要求某新能源科技公司支付其违法解除劳动合同赔偿金40000元等诉讼请求。仲裁委员会于2024年5月24日作出裁决，某新能源科技公司支付彭某违法解除劳动合同赔偿金16000元等。彭某不服，向一审法院起诉，要求某新能源科技公司支付其违法解除劳动合同赔偿金40000元等。

一审法院认为

仲裁裁决后，某新能源科技公司未向本院提起撤销裁决的申请，且同意按仲裁裁决履行，故某新能源科技公司应支付彭某违法解除劳动合同的赔偿金。经计算，某新能源科技公司应支付彭某违法解除劳动合同赔偿金16500元。故对彭某该项诉请中的合理部分，一审法院予以支持。

彭某不服，提起上诉，要求支持其一审全部诉讼请求。

二审法院认为

当事人就解除合同协商一致时未对合同解除后的结算等问题作出处理，一方主张合同已经解除的，人民法院应予支持。本案中根据当事人一致的陈述以及本院再查明的事实，2024年1月25日彭某与某新能源科技公司之间已经就解除劳动合同协商一致，只是对于是否应支付补偿金存在分歧，现某新能源科技公司主张劳动合同已经因双方协商一致而解除，应予以支持，故二审法院认定双方劳动合同系协商一致解除。一审判决后，某新能源科技公司亦未提出上诉，应视为某新能源科技公司对该项解除劳动合同的处理并无异议，该结果亦高于法定经济补偿之数额，故二审法院对此予以确认。

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张某于2010年1月与某劳务公司建立劳动关系，后被派遣去担任电焊工，最后一期劳动合同为2010年1月1日至2014年6月30日。2014年1月13日，某劳务公司与张某签订《协商解除劳动合同协议书》，约定双方劳动关系于当日解除，某劳务公司一次性支付张某48160元（含经济补偿、劳动报酬及福利待遇等）。张某在签订协议前曾要求进行离岗前职业健康检查，公司法定代表人以“先签协议再安排体检”为由促使张某签约，但张某次日即反悔。后经张某投诉举报，某劳务公司才安排体检。2014年4月张某经上海市肺科医院诊断为电焊工尘肺壹期。2014年12月10日经上海市劳动能力鉴定委员会鉴定为职业病致残程度七级。

2014年11月27日，张某申请劳动仲裁，要求自2014年1月13日起恢复与某劳务公司的劳动关系。仲裁委裁决不予支持，张某遂提起诉讼。

一审法院认为

协商一致解除劳动合同不属于《劳动合同法》第40条、第41条规定的用人单位不得解除的情形，且双方解除行为系真实意思表示，故驳回张某要求恢复劳动关系的诉讼请求。

一审判决后，张某不服一审判决提起上诉，主张公司未安排离岗前职业健康检查，违反了《中华人民共和国职业病防治法》的强制性规定，故协商解除协议无效，劳动关系应自解除之日起恢复。

二审法院认为

用人单位安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。故判决：张某与某劳务公司自2014年1月13日起恢复劳动关系，至2014年12月10日止。

Part.

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《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第24条规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。《劳动合同法》第36条亦规定了，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。二法条均规定劳动关系当事人可以达成合意的方式消灭劳动关系项下权利和义务关系，这是平等自愿、协商一致原则在劳动合同解除规则中贯彻的重要体现。实践中，当事人通过合意解除劳动合同会有多种形式，但用人单位提出动议、劳动者附议的较多。不管表面形式如何，协商一致解除劳动合同行为是法律行为，应满足法律行为成立、生效的相关规定。一般而言，协商一致解除劳动合同纠纷案件的审查，可以分为以下几个方面：

第一，当事人的意思表示真实。

意思表示真实是协商一致解除劳动合同具有法律约束力的首要前提。它要求具有民事行为能力的双方当事人，尤其是处于相对弱势地位的劳动者，经与用人单位协商后作出解除劳动关系的决定，该决定必须是其内心自由意志的真实反映。协商解除劳动关系，其本质是以新的合意解除原劳动合同，劳动者在作出意思表示时是否具备平等的协商地位，是否作出了真实意思表示等，均需要进行实质性审查，如有证据证明劳动者因被欺诈、胁迫等情形而与用人单位协商解除一致解除劳动合同，其意思表示的真实性也会被否认。实践中还需识别用人单位利用优势地位强迫劳动者接受不合理的安排，或者变相通过随机的、非理性的方式替代双方的理性合意。

案例一中，物业公司法定代表人告知劳动者，三人需通过“抓阄”形式决定一人离职。“抓阄”由用人单位单方设定，其结果具有随机性，并非用人单位与劳动者理性选择和沟通的结果。在用人单位已明确告知“三人中必须有一人离职”的前提下，劳动者参与抓阄实际是被迫接受现实压力下的无奈之举，参与抓阄也不能等同于对解除后果的同意，不构成对解除合同的默示同意。

此外，抽中离开的劳动者没有“不同意抓阄且继续留任”的选项，也不具备与用人单位基于自愿协商解除劳动合同的选择。将劳动关系存续问题交由纯粹的偶然性决定，而不考虑劳动者的工作能力、工作年限、绩效表现、岗位适配性以及不得解除劳动合同情形等相关因素，实质上是用人单位利用优势地位强迫劳动者接受不合理安排，侵害了劳动者权利，规避了用人单位法定责任，不能视为是双方经过平等自愿的协商达成一致，也不属于协商一致解除劳动合同，其行为性质属于用人单位单方解除。

所以“抓阄”不是协商，随机也不是合意，劳动者抽中“离开”的签，更不等于劳动者作出了真实、自愿的解除意思表示，不能认定双方就解除劳动合同协商一致。

第二，意思表示一致。

双方当事人不仅各自具有真实的解除意愿，并且就该核心法律行为的内容，即“解除劳动关系”形成明确合意。用人单位或劳动者任何一方发出的解除劳动合同的提议，须得到对方的明确同意。司法实践中，意思表示一致并不必须要求具备书面协议的形式，亦可以通过微信聊天记录、电子邮件等方式加以认定。该合意也可以通过达成合意之后双方的行为，如确认离职日、交接工作等，来印证双方是否实际已形成解除合意。

因此审查的实质在于双方对“解除劳动合同”这一基础事实是否达成一致，且不存在其他的前置条件。

案例二中，在协商过程中，彭某明确表示理解公司的现实情况并同意工作至当天结束，同意双方解除劳动合同，应认定彭某同意公司提出的解除劳动合同的提议，双方协商一致解除成立，故彭某主张违法解除赔偿金的诉请缺乏依据。但是需要区分的是，如果双方当事人仅就“可以谈解除劳动合同”达成共识，但未就“解除劳动合同”本身达成一致，则不能认定当事人达成解除劳动合同的合意。部分劳动者会对用人单位提出的解除劳动合同提议给出附条件的一揽子解决纠纷方案，而用人单位未明确接受劳动者提出的各项条件，也不足以认定双方形成了解除劳动合同合意。

第三，协商之内容合法合规。

协商一致解除劳动合同的内容，必须在法律设定的强制性规定框架内进行，不得违反国家法律、行政法规的强制性规定。这是契约自由原则在劳动法领域的必要限制，旨在防止用人单位利用优势地位迫使劳动者放弃法定核心权益。例如当事人约定不为劳动者缴纳社会保险等条款，因违反强制性规定应属无效。

案例三中，用人单位安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查是其法定义务，劳动者未明确已经知晓并放弃离岗前职业健康检查的权利的，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而免除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号，以下简称《劳动法解释（二）》）第17条规定，用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：（一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；（二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

因此，用人单位未按照规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，直接与劳动者协商一致解除劳动合同的解除协议，除非予以补正，否则就可能会被认定无效。可以说，当事人之间协商形成的条款，若触碰法律保护的劳动者权益底线，无论双方是否“自愿”达成，该部分约定不受法律保护。

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《劳动合同法》第46条第二项规定，用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，在审查协商一致解除劳动合同时，还须明确解除动议的提出方。根据前项规定，当用人单位提出解除劳动合同的动议并与劳动者协商一致解除劳动合同时，用人单位方负有支付经济补偿的义务；若由劳动者主动提出，则用人单位无需支付经济补偿。因此，涉及用人单位应否支付经济补偿的这类案件，在事实认定中，应通过仔细核查微信聊天记录、电子邮件、沟通录音等证据，查明提出解除劳动合同的一方。

但是，该条款并不能解释为双方未协商过支付经济补偿事宜，就不能认定协商一致解除劳动合同。实践中，对于双方虽同意劳动合同协商一致解除，但未对合同解除后的经济补偿等问题协商一致，劳动合同是否解除的问题上存在分歧。

部分观点认为，劳动者提出的经济补偿系其同意协商解除劳动合同的前提，或认为双方应就劳动合同解除和清算的全部事项协商一致，才能认定协商一致，故双方若未能就经济补偿或其他事项协商一致，则认定为未能就解除劳动合同协商一致。此时若用人单位办理退工等手续，则构成违法解除。

而另一观点则认为，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。如果双方就解除后的相关责任未作出处理，可以事后达成补充协议或由法院来处理。用人单位办理退工等手续，则不构成违法解除。

发生观点分歧的主要原因在于对于法条的理解和解释，第一种观点中存在法律逻辑的混淆，将解除的法律后果等同于前提。根据法条的文义，解除劳动合同的合意达成，劳动关系即可因协商一致而解除。协商一致解除劳动合同的本质，是双方通过协商形成解除合意，终结原有的劳动关系，而经济补偿并非解除行为的必要构成要件。如《劳动合同法》第46条第二项规定，支付经济补偿金是劳动关系解除后的法定支付义务，是协商一致解除劳动合同行为生效后可能引发的法律后果，而非解除行为本身的成立或生效要件。如果不符合用人单位提出解除并协商一致的情形，则也不产生支付经济补偿的法定义务。对于解除后的劳动关系项下权利义务的处理，双方在协商过程中可以就此一并协商并形成合意，但是并非必须一并协商。在双方已经明确协商一致解除劳动合同，在事后就法律后果发生争议时，如果还坚持认定双方未就解除劳动关系协商一致，无异于因噎废食。

而第二种观点则更为契合法条的设计。将“解除”与“结算”两个问题分离，实质上是一种更清晰、更利于操作的利益平衡模式。劳动法虽然侧重劳动者权益保护，但主要体现在实体权利与救济渠道上，而非矫枉过正对用人单位课以超出法律规定的义务，打击其基于诚实信用进行协商解除的积极性。承认解除合意的效力，也并不意味着剥夺或削弱劳动者获得经济补偿的法定权利，双方在解除劳动合同之后还可以继续协商，如果协商不成，也可以寻求救济。但若因双方对后续发生的补偿金额等问题存在分歧，便否定已然达成的解除劳动合同的合意，进而将整个解除行为定性为违法解除，实则是对用人单位施加了过于严苛的责任。

劳动关系协商解除的本质是意思自治在劳动法律关系中的体现，以结算条款未协商一致而推翻已达成的解除合意，既混淆了两者的关系，也有违契约精神。解除意思表示一致是协商解除劳动关系的核心，并不需要将劳动合同协商解除的后果全部一次性协商一致，除非双方就此存在其他约定。立法中也体现了这种分离原则，将“解除”与“补偿”作为两个问题处理。《劳动合同法》第36条“协商解除”与第46条“支付经济补偿的情形”是相互独立的条文。从立法框架上看，其法律逻辑是，先依据第36条判断解除是否成立，若成立，再根据第46条判断是否产生支付经济补偿金的法定后果。二者审查步骤分明。这亦可以印证，结算条款协商一致并非是协商解除劳动的前提条件。

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劳动合同协商一致解除后，双方可以对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题再协商，如果协商不成，也可以提请仲裁或法院作出处理。也即，双方可以在协商解除劳动合同过程中，就劳动合同权利和义务一并全部处理。如果双方未能就此全部予以处理，也不能就此认定双方未能合意解除劳动合同，而是可以在确定劳动合同协商一致解除的前提下，再根据法律规定予以处理，以平衡保护各方当事人的权益。如根据《劳动合同法》第46条第二项的规定，如果是用人单位提出解除劳动关系，并最终与劳动者协商解除劳动合同的，用人单位有义务向劳动者支付经济补偿金。相反，如果解除劳动合同是由劳动者提出的，则用人单位无义务支付经济补偿金。这个处理原则，也符合《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）的规定，其他民事案件对于这个问题的处理也是如此。《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民法典> 合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第52条第一款，当事人就解除合同协商一致时未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题做出处理，一方主张合同已经解除的，人民法院应予支持。

虽然，民法可否补充适用于劳动纠纷，理论与实务界均存在观点分歧。但实际上，劳动法属于社会法并不能排除它能同时归入私法，市场配置劳动资源这一前提决定了劳动法无法完全从市场经济的一般法律——民法中分离而出。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）、《劳动法解释（二）》开篇即规定，为正确审理劳动争议案件，根据民法典……等相关法律规定，可见尽管在部门法的划分上，我国将劳动法归于独立的社会法部门，但《劳动争议司法解释》明确将民法典作为审理劳动争议的基础法律依据之一。因此，当劳动法存在漏洞或规定不明时，即可回溯适用民法典确立的一般性原则与规则，以填补法律空白、统一裁判尺度。当然，由于劳动立法尚未完善，不免存在应有而未有特别规定的情形。部分情况下，劳动法有无特别规定的识别并不容易，需要根据特定事项进行判断。因此，补充适用民法一般规定时，必须秉持审慎态度。

因此，在劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同后，因对经济补偿金或其他结算事宜未作出处理或发生分歧，一方主张劳动合同已经解除的，人民法院应当依法予以支持。如果双方当事人无法就劳动合同结算问题协商一致，则法院可以根据相关规定予以处理，以平衡保护各方当事人的权益。

协商一致原则是劳动法中非常重要的原则。应在尊重双方意思自治的前提下，审慎审查，允许用人单位与劳动者自主终结劳动关系，在“倾斜保护”中嵌入“契约自由”。一方面，协商一致原则为劳动关系双方提供了自治空间，体现契约自由的核心精神，强调双方基于平等自愿诚实协商达成的合意具有法律效力。另一方面，劳动法上协商一致，也是倾斜保护下的意思自治，通过对劳动者真实意思的考察，使形式平等回归实质公平。

值班编辑：卜玉