海关律师、走私辩护律师邵丹：走私出口稀土、镓、锗、锑等战略矿产案辩护要点

一、罪名及分析

稀土、镓、锗、锑等战略矿产系国家限制出口的货物物品。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。

二、量刑标准

《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款规定走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

　　（一）走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；

　　（二）走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的；

　　（三）走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的；

　　（四）走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的；

　　（五）走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的；

　　（六）走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的；

　　（七）数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。

　　具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”：

　　（一）走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的；

　　（二）达到前款第一项至第六项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。

详见下图：

三、 海关律师、走私辩护律师邵丹辩护要点

1.属性之辩

辩护律师应对照管制清单及临时管制措施中对相关物项的成分含量、纯度、技术参数以确定涉案战略矿产是否系国家限制出口的货物物品。对于涉案货物已出口、无实物鉴定的情形，应结合贸易合同、行为人供述等证据加以辩护。

2.主观故意之辩

走私国家禁止进出口的货物罪系故意犯罪，根据主客观相统一原则，主观上行为人需具有走私国家禁止进出口的货物的主观故意，才能构成本罪。

应结合聊天记录、电子邮件等客观性证据来辩护行为人主观不明知涉案战略矿产系国家限制出口的货物物品。即便行为人采取了伪报品名、瞒报参数、夹藏隐匿、绕关等方式，公诉机关也应证明行为人采用上述手法的动机而不能直接认定行为人具有走私国家禁止进出口的货物的主观故意。必要时，辩护律师应积极调查取证，调取相关证据材料证明行为人无走私国家禁止进出口的货物的主观故意。

3.数额之辩

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，走私国家禁止进出口的货物罪是以走私货物的重量或者数额定罪量刑。涉案战略矿产的数额一般应以实际成交价格认定，实际成交价应为境外买方向境内卖方实际支付或应当支付的价格。该价格应为FOB价格，不包含保险费、运费。

4.主从犯之辩

辩护律师应分析涉案单位、人员在走私活动中的地位作用、参与程度、主观恶性、涉案金额等因素，对于起次要和辅助作用的低层级人员，应积极争取不起诉或免予刑事处罚。

5.缓刑之辩

辩护律师应从保护涉案企业合法权益，最大限度降低对企业生产经营影响的角度出发，结合自首、立功、坦白、认罪认罚、退缴违法所得、积极预缴罚金等法定、酌定情节，为涉案企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员争取缓刑。

邵丹律师 高级合伙人海关转律师 专攻走私辩护，上海市法学会海关法研究会理事，上海市律师协会第十一届国贸委副主任，2005年开始进入海关系统，曾担任上海海关公职律师，精通各项海关业务，有20多年海关与律师工作经验。秉承“专业、敬业”的理念，取得一系列不批捕、撤案、不起诉、减轻处罚、缓刑、二审改判等成果。