李晴｜行政罚款数额罚与倍比罚的设定选择

作者简介：李晴，南京大学法学院副教授。文章来源：《行政法学研究》2026年第5期，转自行政法学研究编辑部公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

数额罚与倍比罚的设定不合理是“小过重罚”或“重过轻罚”的重要成因之一。设定行政罚款旨在实现一般威慑，包括适当威慑和补充威慑两个维度，其符合过罚相当原则方能实现此目的。数额罚与倍比罚的设定选择首先应当满足适当威慑的要求。行政罚款设定形式的选择与行政管理领域无涉，与违法行为有关。违法行为的事实、情节和社会危害程度均非影响数额罚与倍比罚设定选择的决定性因素，违法行为性质宜用于界分数额罚与倍比罚的设定范围。违法行为目的和目的实现方式是数额罚与倍比罚设定选择的核心判断标准，是否逐利是首要标准，逐利直接与否是补强标准。倍比罚适用于直接逐利性行政违法行为，数额罚适用于非逐利性行政违法行为和间接逐利性行政违法行为。为补充威慑，可组合设定数额罚与倍比罚。

一、问题的提出

法治是最好的营商环境。罚当其过是最朴素的法治预期。近年来, “小过重罚” 现象频发, 如“芹菜案” “韭菜案” “拍黄瓜案” 等, 引发了形式合法性与实质合法性的争议, 也困扰着小微企业的生存与发展。通过量罚固然可以一定程度上实现个案正义, 但治标不治本。除了量罚, 也有观点主张通过立法的调整应对“小过重罚”。实践中, “重过轻罚” 现象也时有发生。罚款设定不合理是“小过重罚” 和“重过轻罚” 的重要成因, 数额罚与倍比罚的错误选择是罚款设定不合理的主要表现。

2021 年以来, 国务院多次部署开展对不合理罚款规定的清理。《国家发展改革委等部门关于实施促进民营经济发展近期若干举措的通知》(发改体改〔2023〕1054 号) 等文件强调规范行政罚款设定, 清理不合理罚款。《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》(国发〔2024〕5 号) 提出科学设定罚款的要求, 指出“科学采用数额罚、倍数(比例) 罚(以下简称倍比罚) 等方法”。然而, 何谓“科学采用”? 设定行政罚款时, 如何恰当选用数额罚和倍比罚?这是理论与实践都不容回避的课题。这一问题的解决, 既关乎行政罚款设定的合理性, 也将为行政罚款规则的实施适用、取消调整与备案审查提供指引。罚款制度的革新终将影响处于法律规范之下的每一个人。

行政罚款中数额罚与倍比罚的设定选择并非一个各国通行的法律问题。在美国和欧盟的限额式罚款设定体系中, 限额的合理设定较为重要, 个案正义主要源于罚款裁量和罚款指南, 数额罚与倍比罚的设定选择问题并不凸显。相较而言, 数额罚与倍比罚的设定争议通常发生在数额罚与倍比罚并立的罚款设定体系之中, 如中国和日本。

问题的解决离不开理论与实践的共同供给, 不可偏废。当前理论与实践中主要存在两种观点。第一种观点可概括为“领域说”, 也即基于行政管理领域的不同主张区分数额罚与倍比罚的设定场景和先后顺序。循着行政管理领域的划分, 何种领域适合数额罚, 何种领域适合倍比罚, 存在争议。第二种观点可概括为“违法行为说”。在“违法行为说” 之下, 又可分为“违法行为标的说” “违法行为危害说” “违法行为主体说” “违法行为性质说” 等不同观点。基于违法行为中是否包含违法数额、违法所得数额、造成的实际损失等参考系数区分设定倍比罚与数额罚, 可称之为“违法行为标的说”。《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于印送〈立法技术规范(试行) (二) 〉的函》(以下简称《立法技术规范(试行) (二) 》) (法工委发〔2011〕5 号)体现的便是这一观点。基于违法行为危害类型区分不同罚款设定形式, 可称之为“违法行为危害说”。该观点认为倍比罚更适合于包含科学因果关系型危害和发散型因果关系危害的违法行为。基于违法行为主体的差异区分不同罚款设定形式, 可称之为“违法行为主体说”。例如, 有观点认为针对小微经营主体可以设定以货值为基数的倍比罚。除此之外, 还有学者主张基于违法行为性质区分设定不同的罚款形式, 可称之为“违法行为性质说”。该观点内部同样存在争议。由上观之, 有关数额罚与倍比罚的设定选择并无共识。

无论数额罚还是倍比罚, 均是手段, 明确行政罚款的设定目的是前提。在此基础上, 方可进一步厘定数额罚与倍比罚的“科学采用” 标准。为此, 本文首先确定了讨论行政罚款设定的大前提。一般威慑是目的, 包括适当威慑和补充威慑两个维度, 符合过罚相当原则方能实现一般威慑;其次, 以适当威慑为标准, 对“领域说” “违法行为说” 等既有观点进行评价, 提出违法行为性质是数额罚与倍比罚设定选择的决定性因素, 直接逐利性是核心判断标准; 再次, 从补充威慑的角度回应数额罚与倍比罚的组合必要性; 最后再提出本文结论。

二、罚款设定、一般威慑与过罚相当

数额罚与倍比罚如何选择? 对此问题展开讨论之前, 首先需要明确如何评价数额罚与倍比罚选择的科学性。数额罚与倍比罚是手段, 应当有助于实现行政罚款的设定目的。数额罚与倍比罚的选择涉及行政处罚的设定, 应当符合《中华人民共和国行政处罚法》 (以下简称《行政处罚法》) 第5条第2款规定的过罚相当原则。设定行政罚款的目的何在? 与过罚相当原则是什么关系?

第一, 行政罚款设定旨在实现一般威慑, 而非报应与特别威慑。行政罚款设定是行政处罚制度的构成内容之一。行政处罚是行政法上的实效性确保手段。维护行政秩序是行政处罚的终极目的。行政处罚的机能目的在于报应和威慑, 威慑既包括一般威慑, 也包括特别威慑。行政处罚的报应和威慑目的在不同阶段有不同侧重。首先, 设定行政罚款与报应目的的实现不相关。共同体所不容许的行为应当进行违法宣告, 因过而罚, 行政处罚本身即违法宣告最重要的表现形式。换言之, 行政处罚需要具备报应功能, 从而回应违法宣告的需求。只是需要注意的是, 违法宣告通过应受行政处罚行为判定即可实现。无论行政罚款如何设定, 都是对违法行为的确认, 报应功能无法指示行政罚款的设定路径。其次, 设定行政罚款的目的并非特别威慑。行政罚款设定是立法行为, 是基于社会总体状况形成的对违法行为社会危害性的大致认识, 无法顾及个别违法行为人的状况。设定行政罚款与针对违法行为人的特别威慑并不相关。最后, 设定行政罚款旨在实现一般威慑。行政罚款的设定意味着形成与违法行为相对应的法定量罚区间, 从而使潜在违法行为人及其他社会公众对于违法行为社会危害性的轻重及其对应的制裁有大致认识, 并以此为戒, 此为一般威慑。数额罚与倍比罚的选择是行政罚款设定的重要内容, 乃至是核心内容, 直接关系着一般威慑目的能否实现。是故, 一般威慑应当作为讨论设定数额罚还是倍比罚的大前提。

第二, 行政罚款设定满足一般威慑, 包括适当威慑和补充威慑两个维度。何谓一般威慑? 一般威慑应当是充分威慑, 也即足以威慑潜在违法行为人及其他社会公众不实施违法行为。一方面,一般威慑是适当威慑。适当威慑可以进行反面阐释, 既不能威慑不足, 也不能威慑过度。威慑不足无法实现一般威慑是不言而喻的, 畸轻的行政罚款无法有效发挥行政处罚的功能。此外, 所设定的罚款也不能过度。“如果惩罚过重, 潜在违法者在考虑对他人不同程度的损害时, 就会选择更为严重的损害。” 另一方面, 无法实现适当威慑时, 应当予以补足。人的认知存在局限, 当对某一违法行为的认识并不完全成熟时, 形成与之完全匹配且能够实现适当威慑的罚则并非易事。对于违法行为的规范需求始终存在, 为此不得不基于有限的认知为之匹配相应的罚则。此时,所匹配的罚则不一定能够实现适当威慑。为了保证威慑的充分性, 应当通过其他处罚方案补充威慑。

第三, 符合过罚相当原则的罚款设定形式选择方能实现一般威慑。《行政处罚法》第5条第2款规定, “设定和实施行政处罚必须以事实为依据, 与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。就行政罚款设定而言, 一般威慑目的与过罚相当原则是否相悖? 一般威慑与过罚相当是从两个维度上对行政罚款设定提出的要求。一般威慑是目的, 行政罚款设定是手段。过罚相当是原则, 行政罚款是规则。“法律原则是法之要旨与目的的凝练, 是法律规则的基础或本源” “原则起着传达法律精神、连接法律目的与法律规则的桥梁和中介作用” 。过罚相当原则是设定行政处罚的法定原则。设定行政罚款时, 过罚相当原则应当成为一般威慑目的与罚款设定形式选择的桥梁。“如果处罚完全无助于惩戒目的的实现, ‘过’ 与‘罚’ 之间就缺乏关联性, 处罚也不具有正当性。”唯有罚款设定形式的选择符合过罚相当原则, 方能联结“过” 与“罚”, 进而实现行政罚款设定的一般威慑目的。

综上, 设定行政罚款时, 数额罚与倍比罚的选择既应符合一般威慑目的, 也应符合过罚相当原则要求, 通过过罚相当原则实现一般威慑。

三、基于违法行为性质区分设定数额罚与倍比罚

在明确大前提之后, 需要进一步审视“领域说” “违法行为说” 等既有观点是否有助于实现一般威慑和过罚相当原则。在一般威慑中, 适当威慑是基础, 当适当威慑无法实现时, 方可考虑补充威慑。设定行政罚款时数额罚与倍比罚的选择应以适当威慑为首要目标。

(一) 与领域无涉

在中国, 不同行政管理领域所呈现的数额罚与倍比罚分布不尽相同。一些领域绝大部分罚款设定为数额罚, 仅少部分罚款设定为倍比罚, 如《中华人民共和国治安管理处罚法》 (以下简称《治安管理处罚法》) 《中华人民共和国道路交通安全法》 (以下简称《道路交通安全法》);还有一些领域数额罚与倍比罚的设定范围不分伯仲, 甚至不少条款出现了数额罚与倍比罚的组合使用, 如《价格违法行为行政处罚规定》。那么, 不同领域的错落分布是否意味着行政管理领域是选择设定数额罚与倍比罚的决定性因素?

学理中最常见的观点也是“领域说”, 认为行政管理领域是影响数额罚与倍比罚设定选择的主要因素。在“领域说” 之下, 各个观点的具体内容及其理由有所差别。有观点认为非经营领域和没有违法所得或违法经营额的领域宜设定数额罚。之所以提出此观点, 主要是认为非经营领域或没有违法所得与违法经营额的领域大多不涉及经济、金额等内容。有观点认为社会公共秩序、人大政权基层建设、侨民宗等领域适合设定数额罚, 资源环保、劳动社会保障、市场秩序、城市建设等领域适合设定倍比罚。上述观点的提出主要考虑应受惩罚性的大小、能否找到用以度量损害数量的基点和违法成本或获利的可变性三个要素。应受惩罚性相对较小(如社会公共秩序类)、不易找到用以度量损害数量的基点(如人大政权基层建设类) 和违法成本或获利相对稳定不易受社会经济生活发展影响(如侨民宗类) 的领域被认为应当优先设定数额罚。应受惩罚性较大(如资源环保类)、存在用于度量损害数量的基点(如劳动社会保障类、市场秩序类)、违法成本或违法获利相对易变(如城市建设类) 的领域被认为应当优先设定倍比罚。有观点认为治安、反恐、消防、交通管理等社会管理领域设定数额罚; 经济调节、市场监管、公共服务、生态环保等领域优先设定倍比罚, 补充设定数额罚。之所以认为社会管理领域优先设定数额罚, 是因为这一领域的行政违法行为以非经济性行为为主, 不以营利为目标, 预期净收益难以货币化, 罚款基数无法确定。之所以认为经济调节、市场监管、公共服务和生态环境保护等领域的违法行为优先设定倍比罚, 是因为这些领域的违法行为以直接或间接获取经济利益为目的, 预期收益与造成的损害更易用货币衡量, 罚款基数可以表征违法行为的社会危害性, 倍率系数能够根据执法概率进行调整。“领域说” 是否正当? 在中国, 行政管理领域是行政法上的一个重要标准, 例如各个部门法的区分, 又如行政主体的职责分工。然而, 行政管理领域的划分不宜也无法用以数额罚与倍比罚的设定选择。行为是目的的投射。人对经济利益的追逐或多或少地投射在各行各业和各个领域。设定行政罚款旨在实现对潜在违法行为人及社会公众的一般威慑, 是对行为目的的阻隔。换言之,不同目的的违法行为应当对应可威慑该违法行为的罚则。通常, 各个行政管理领域行政违法行为的目的并不单一。为此, 从当前立法实践来看, 数额罚与倍比罚的设定并未因领域不同而有清晰的界限, 反而绝大多数领域既设定数额罚, 也设定倍比罚, 只是设定的频率和比例有所差异。数额罚与倍比罚是威慑潜在违法行为人和社会公众的手段。只要能够实现对潜在违法行为人和社会公众的一般威慑, 不受行政管理领域的限定。因此, “领域说” 的正当性阙如。

(二) 回到违法行为本身

一般威慑是行政罚款设定的目标之所在。唯有符合过罚相当原则, 方能实现一般威慑。如何选择数额罚与倍比罚, 方能既不违反过罚相当原则, 也能实现一般威慑?

回归违法行为本身符合过罚相当原则, 相当性判断是过罚相当原则的核心任务。只是相当性仅代表着权衡, 而未包含权衡对象, 权衡对象蕴于《行政处罚法》第5条第2款之中。位于过罚相当原则权衡两端的分别是行政处罚和违法行为。在行政罚款设定场景中, 罚则处于一端, 处于另一端的应当是拟被予以罚款的违法行为, 这从过罚相当条款的文义即可解释出来。

回归违法行为本身有助于实现一般威慑。行政罚款的设定目的在于一般威慑, 也即防止违法行为的发生。哪些违法行为通过数额罚得以威慑, 哪些违法行为通过倍比罚方能威慑, 这便是罚款设定形式选择的焦点所在。有观点认为, “依报应主义, 行政处罚只有与违法行为相均衡, 方能取得道义上的正当性。如果没有此等约束, 一般预防之目的可能会将行为人置于被过度处罚的危险之中” 。该观点实则误解了报应的含义, 不可否认的是行政处罚应当体现报应, 对违法行为人予以制裁。然而, 如何制裁非报应主义所能阐释。一般威慑能够为之提供合理的尺度, 也即理想的行政罚则应当足以威慑潜在违法行为人及社会公众。根据过罚相当原则, 一般威慑的实现源于对行政处罚与违法行为的均衡。

以“违法行为说” 作为区分设定数额罚与倍比罚的理据, 符合过罚相当原则和一般威慑的要求。只是违法行为内涵丰富, 还需进一步甄辨违法行为中的哪些因素对数额罚与倍比罚的设定选择具有决定性。

(三) 行为性质是决定性影响因素

违法行为的社会危害性与违法行为人的人身危险性是过罚相当判断的主要考虑要素。违法行为人的人身危险性是个别场景的考量, 影响量罚。违法行为的社会危害性则是对违法行为的客观呈现, 除了量罚, 亦影响行政处罚的设定。根据过罚相当原则, 违法行为的社会危害性越大, 所施以的处罚应当越重。在设定行政罚款时, 数额罚与倍比罚的选择需要体现违法行为社会危害性与行政处罚之间的关系, 如此才能有效实现一般威慑。根据《行政处罚法》第5条第2 款, “违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度” 是与行政处罚进行相当性权衡的考虑因素。事实、性质、情节和社会危害程度是否均可以用来权衡违法行为的社会危害性? 哪一因素对数额罚与倍比罚的选择具有决定性作用?

1. 违法行为的事实不影响罚款设定形式的选择

无论是《行政处罚法》还是相关立法释义, 均未叙明何谓“违法行为的事实”。将违法行为的事实理解为违法行为主体、违法行为本体、违法行为的危害后果较为妥当。在既有的“违法行为说” 之下, 多数观点将违法行为事实中的某个要素(如主体、标的、危害后果) 用以确定数额罚和倍比罚。

第一种观点即“违法行为主体说”, 其将主体作为选择行政罚款设定形式的标准。有学者提出针对小微经营主体可考虑设定以货值为基数的倍比罚, 进而增加处罚的弹性空间。这一观点在《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》) 第127 条及地方的相关执行性立法中也有体现。将违法行为主体作为行政罚款设定形式选择的区分标准是否合理呢? 首先, 不可否认的是, 同一罚款额度对不同经济状况违法行为主体的威慑效果并不相同。若欲对实施同一违法行为的不同经济状况违法行为主体产生相同的威慑效果, 可对这些主体予以额度不同的罚款。只是, 违法行为主体的不同经济状况与违法行为社会危害性的可延展性无关, 无需体现在罚款设定形式的选择上。罚款设定形式的选择不应因主体的不同而有所区别。违法行为主体的不同经济状况影响的是罚款额度。无论是数额罚还是倍比罚, 均包括或高或低的罚款额度, 只不过计算方式有所差别。因此, “违法行为主体说” 不宜作为数额罚与倍比罚区分设定的决定性因素。

第二种观点可称为“违法行为标的说”, 其将标的作为选择行政罚款设定形式的标准。典型的例子是《立法技术规范(试行) (二) 》。该技术规范规定, 对违法行为能够以违法数额、违法所得数额、造成的实际损失等作为参考系数确定罚款数额的, 可以使用处以该系数的倍数或者比例罚款的表述; 对违法行为难以用违法数额、违法所得数额、造成的实际损失等作为参考系数确定罚款数额的, 可以使用确定数额以内或者一定幅度以内罚款的表述。包含可确定罚款数额的参考系数, 并不意味着这些参考系数与违法行为的社会危害性存在必然联系。以此为标准确立倍比罚未必符合过罚相当原则, 亦未必能够实现一般威慑。例如, 《中华人民共和国海洋环境保护法》(以下简称《海洋环境保护法》) 第101 条第2 款规定的未批先建行为尽管有可以设定倍比罚的参考系数——— “建设项目总投资额”, 但这一参考系数与未批先建行为的社会危害性并没有必然联系, 针对该行为设定倍比罚是不适当的。因此, “违法行为标的说” 不宜用以区分设定数额罚与倍比罚。

第三种观点可称为“违法行为危害说”, 其将危害后果作为选择行政罚款设定形式的标准。该观点认为, 倍比罚更能反映罚款数额与盖然危害的相关性, 评估难度和成本低, 适合广泛应用于科学因果关系型和发散型因果关系危害。上述观点包含了数额罚与倍比罚设定选择的倾向, 尤其是对包含科学因果关系型和发散型因果关系危害的违法行为适用倍比罚的倾向。但是公法上的危害系对法益的侵害, 危害后果是否适合作为区分设定数额罚与倍比罚的标准呢?

应受行政处罚行为原则上系行为不法, 而非结果不法。换言之, 绝大部分违法行为无需具有实际危害或盖然危害即构成应受行政处罚行为。若以实际危害或盖然危害作为这些应受行政处罚行为的罚则设定标准, 这些应受行政处罚行为将无法匹配设定的罚则, 且会导致同种违法行为适用不同罚款设定形式。即使应受行政处罚行为以实际危害或现实危险为构成要件, 这些应受行政处罚行为也并不必然均设定为数额罚, 或均设定为倍比罚。这是因为, 行政违法行为的实际危害或盖然危害与社会危害性并不必然等值。只有与违法行为社会危害性相匹配的行政罚款设定形式方能实现一般威慑目的。实际危害、盖然危害之区分以及科学因果关系型危害、发散因果关系型危害、秩序违反型危害之盖然危害的内在区分只是体现了具体危害发生与否或者具体危害的发生概率, 并非对社会危害性的类型化归纳, 也无法体现背后行政法益的受侵害程度, 无法直接影响数额罚与倍比罚的选择。换言之, 危害后果不宜作为区分设定数额罚与倍比罚的标准。新修改的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》) 第58 条以是否“具有排除、限制竞争效果” 作为设定数额罚与倍比罚的区分标准。这一条款看似指向对危害后果的考量, 实际上是对违法行为的区分, 不能作为“违法行为危害说” 的例证。因此, “违法行为危害说” 的合理性欠缺。

2. 违法行为的情节和社会危害程度也非决定性因素

违法行为情节即主观过错、违法次数、违法行为持续时间、在共同违法行为中的作用等有价值的事实细节, 被认为是“过” 的大小的判断要素。违法行为社会危害程度即违法行为对社会造成的危害大小, 也是“过” 的大小的判断要素。违法行为情节和社会危害程度均影响着行政处罚的有无和轻重。违法行为的情节越严重, 违法行为的社会危害程度越高, 所应施以的行政处罚越重, 若处以罚款, 则意味着罚款额度越高。然而, 无论是数额罚还是倍比罚, 均可以呈现或轻或重的处罚额度。违法行为的情节和社会危害程度无关罚款计算方式与设定形式的选择, 不宜作为数额罚与倍比罚区分设定的决定性因素。

3. 违法行为性质是罚款设定形式选择的决定性因素

性质是指事物的特性和本质, 是对行为类型与特征的综合评价。有学者讨论我国台湾地区的罚锾设定时即提出“行政罚之处罚法规, 对于行政秩序罚的法定罚锾额度, 应本于责罚相当原则,对于违规行为进行‘类型化’ ” 。

在日本, 财产罚体系包括过料、课征金以及加算金。这些财产罚的设定形式不尽相同, 所针对的行政违法行为各有差别。过料的形式是一定限额的数额罚, 课征金和加算金的形式是一定倍数或比例的倍比罚。数额罚与倍比罚指向不同性质的违法行为。过料, 也被称为秩序罚, 主要针对违反行政义务的行为。课征金, 主要针对不当交易行为。加算金, 针对的是违反国税法上的申报义务、缴纳义务的行为。

我国当前一些立法也体现了这一观点。新修改的《反垄断法》第58 条之所以将竞争效果之有无作为区分数额罚与倍比罚的标准, 即认为不排除、限制竞争效果的经营者集中行为往往指向单纯程序性违法, 主要包括一些应报未报、未批先行的情形, 这些只是违反了程序性规定, 适用数额罚; 而具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中行为违反了实体规定, 不单单违反程序性规定, 具有更大的违法性, 适用倍比罚。

当然, 域外的立法经验并不必然应用于我国, 反垄断领域的立法经验也并不必然应用于反垄断之外的其他领域。违法行为性质究竟能否作为区分设定数额罚与倍比罚的决定性因素, 还需展开必然性论证。违法行为人的动机和目的通过不同性质的违法行为予以显现。不同性质的违法行为, 其社会危害性的可延展性也会有所差别。为不同性质的违法行为匹配适当的罚款设定形式,方能实现过罚相当。违法行为性质是选择设定数额罚与倍比罚的决定性因素。针对不同性质的违法行为应当匹配与之相适应的罚款设定形式, “以子之矛攻子之盾”, 从而更好实现一般威慑目的。

四、直接逐利性是核心判断标准

为了更好地实现一般威慑目的, 数额罚与倍比罚的设定选择应当基于违法行为性质。但是,违法行为性质中包含着广泛的识别要素, 并非所有要素均能作为区分设定数额罚与倍比罚的标准。那么, 如何确定设定数额罚与倍比罚的核心判断标准?

(一) 既有的“违法行为性质说” 及其评价

有学者将数额罚与倍比罚分别适用于不同的行政违法行为中。以环境违法行为为例, 数额式罚款一般仅适用于主观恶性与应受惩罚性较小或难以找到适当的量罚因素或有关量罚因素相对稳定的行为, 如未按规定向环境主管部门报告有关事项、有关记录不规范或不真实、不配合环境检查等。倍比式罚款可普遍适用于主观恶性与应受惩罚性较大或不易确定、存在可确知的量罚因素且与罚款数额的量比关系明显或违法收益等量罚因素相对不稳定的违法行为, 如未按规定采取措施而导致环境污染甚至责任事故、违法经营损害环境资源、未按规定缴纳有关环境税费。主观恶性与违法行为人的主观状态是一致的, 具有个别性, 应当作为量罚要素而非影响罚款设定形式选择的要素。应受惩罚性本质上仍是违法行为的社会危害程度, 设定罚款时应当通过可能的罚款区间体现违法行为应受惩罚性及其社会危害程度的大小, 但与罚款设定形式的选择无关。若无法找到适当的基数, 倍比罚的设定不具有可行性。能否找到适当的基数———也即此处所说的量罚因素是影响数额罚与倍比罚选择的原因之一。该要素并不包含确切的判断标准。量罚因素的稳定性确实一定程度上影响着罚款设定形式的选择, 只是该观点并未明确量罚因素的稳定性如何理解。

有学者认为应当根据行政违法行为的不同特性, 采用不同的罚款设定方式, 以更好实现罚款的威慑功能。数额罚需要事前确定罚款上下限, 应适用于常见且确定性高, 能够预先估计大致违法收益、违法情节的违法行为, 如违反排污申报登记规定、不配合现场检查。倍比罚不需要事先确定罚款上下限, 可适用于确定性低, 难以预先估计违法收益、违法情节的行政违法行为。一方面, 常见与否不宜作为数额罚与倍比罚的选择标准。常见的本质是违法行为的发生频率。无论违法行为的发生频率高或低, 均应当遵循过罚相当原则, 与之相应的罚则需要起到对潜在违法行为人和社会公众的威慑作用。因此, 违法行为的发生频率与数额罚与倍比罚的设定选择无太大关联。另一方面, 违法收益和违法情节的可确定性也不宜作为数额罚与倍比罚的选择标准。无论数额罚还是倍比罚, 均需要对违法行为形成确定性认识。针对数额罚形成的确定性认识是与行政违法行为社会危害性相匹配的数额区间,针对倍比罚形成的确定性认识是与威慑潜在违法行为人和社会公众相关的基数与倍比。

有学者主张区分非获利行为和获利行为, 对非获利行为设定数额罚, 对获利行为设定数额罚或倍比罚。首先, 该观点并未明确获利行为和非获利行为的内涵。获利和非获利究竟指向目的还是结果, 不得而知。其次, 其尽管试图通过获利区分数额罚与倍比罚的设定范围, 然而只是明确了对非获利行为设定数额罚, 获利行为中何时设定数额罚、何时设定倍比罚并无确切的标准。

综上, 既有的“违法行为性质说” 不足以明确数额罚与倍比罚的设定范围。

(二) 核心标准: 违法行为目的和目的实现方式

基于违法行为性质区分设定数额罚与倍比罚回应了一般威慑的要求, 但何谓违法行为性质?违法行为性质不过是对违法行为相关特征的笼统概括, 上文提到的应受惩罚性、常见性、确定性乃至违法行为人的主观恶性等均是从某个角度对违法行为性质的概括, 却不宜或不能作为数额罚与倍比罚的区分设定标准。换言之, 需要进一步明确究竟是违法行为性质中的哪一个或哪几个要素决定着数额罚与倍比罚的设定选择。

数额罚简单明晰, 计算便捷, 相对固定的额度或区间难以适应时空变化。倍比罚计算相对复杂, 却具有适度的弹性和较大的时空适应性。数额罚抑或倍比罚的设定旨在威慑潜在违法行为人或社会公众。威慑源于对恐惧的控制, 控制恐惧需要阻滞欲望, 欲望转化为目的进而呈现为外在行为。违法行为的目的应当作为影响数额罚与倍比罚的决定性因素之一, 当制裁与目的达致统一,所形成的制裁效果最佳。行为服务于目的, 但目的并非总是直接呈现为行为。目的实现通常是一个循序渐进的过程, 其中包含着直接实现目的的行为, 也包含着间接实现目的的行为。以上论述过程涉及影响数额罚与倍比罚设定选择的两个要素: 一是违法行为的目的, 二是目的的实现方式。下文将进一步论证, 数额罚应适用于非逐利性行政违法行为和间接逐利性行政违法行为, 倍比罚则适用于直接逐利性行政违法行为。

1. 以是否逐利作为首要标准

是否以逐利为目的是区分设定数额罚与倍比罚的首要标准。以是否逐利为目的, 可以首先将行政违法行为分为逐利性行政违法行为和非逐利性行政违法行为。下文逐一讨论两类行政违法行为所对应的罚款设定形式。

非逐利性行政违法行为应否设定罚款尚存争议。对于该类行为, 罚款可以起到威慑作用, 但弊端更为凸显。有观点主张“可以根据社会发展水平来评估违法行为造成的平均社会损害以及需要投入的平均执法成本” 计算非逐利性行政违法行为的罚款数额。即使违法行为造成的平均社会损害以及需要投入的平均执法成本具有计算的可能性, 然而基于某一时点平均数值形成的罚款数额并非总是实现一般威慑的最佳手段。针对非逐利性行政违法行为, 罚款未必能够起到最佳的威慑效果。这是因为, 罚款只是对财产利益的剥夺。行为追求的目的是多元的, 一些行为仅是为了获得感官或意识上的满足, 而非财富。对不以财富为目的的非逐利性行政违法行为, 罚款可以阻碍却不能阻断行为的动机。剥夺声誉、行为自由、资格乃至人身自由是更具威慑性的手段, 此时罚款缺乏必要性。例如, 针对扰乱体育比赛秩序的球迷, 罚款的威慑效果未必尽如人意, 禁止其在一定期限内进入体育场馆观看同类比赛的效果远远好于罚款。又如, 针对违反交通规则的行为,禁止其一定期限内在相应路段的通行, 或者要求其一定期限内在相应路段从事维护交通秩序的公共服务是更佳手段。当无法普遍威慑潜在违法行为人和社会公众时, 罚款便会失灵。

当不得不对非逐利性行政违法行为设定罚款时, 只能设定数额罚。事实上, 并非所有的非逐利性行政违法行为都能匹配具有适当威慑效果的处罚种类, 而不得不设定罚款。这是导致大量非逐利性的违反治安管理行为和违反道路交通安全行为通过罚款予以制裁的原因。行政罚款设定呈现“普遍化” 趋势。针对非逐利性行政违法行为, 只能将罚款设定为数额罚, 不宜设定倍比罚。这是因为非逐利性行政违法行为尚且不以营利为目的, 即使违法行为过程中包含一些数值, 但这些数值与违法行为的目的、动机并不相关, 不宜将之作为设定倍比罚所需要的基数。换言之, 对于非逐利性行政违法行为无法设定倍比罚。

针对逐利性行政违法行为, 罚款是必要的处罚种类, 却未必设定倍比罚。逐利性行政违法行为以获利为直接或间接目的。行政罚款是对财产的剥夺, 会造成财产损失。对于逐利性行为, 罚款较之其他处罚种类的效果通常更佳。例如, 对于使用绝对化广告用语的行为, 固然可通过登报等名誉罚、禁止张贴广告等行为罚予以制裁, 然而广告本身属于经营活动的内容之一, 其目的仍在于获利。通过行政罚款对绝对化广告用语行为予以制裁, 得以减损违法行为人的实际利益, 能够起到威慑潜在违法行为人和社会公众的作用。又如, 不正当竞争行为或垄断行为主要是为了获得更多的利益, 通过行政罚款可以消除不正当竞争或垄断行为的预期净利润, 从而有效遏制企业实施和参与相关违法行为。不过, 针对逐利性行政违法行为究竟设定数额罚还是倍比罚, 还需进一步区分, 下文将展开具体论证。

综上, 当针对行政违法行为设定罚款时, 是否以逐利为目的影响着数额罚与倍比罚的选择。当不具有逐利性时, 只能设定数额罚。当具有逐利性时, 需要进一步甄辨。

2. 以逐利直接与否作为补强标准

并非每一个逐利性行政违法行为均是直接的。一些逐利性行政违法行为是直接的, 另外的逐利性行政违法行为是间接的。针对这两类不同的逐利性行政违法行为, 应当设定不同的罚款形式。

直接逐利性行政违法行为适合设定倍比罚。直接逐利性行政违法行为可分为收入性的和投入性的。前者如生产、物流(运输和贮存)、销售、获取政策补贴和税收返还等。通常, 生产的产品或提供的服务越多, 运输和贮存的商品越多, 销售的商品和服务越多, 获取的政策补贴和税收返还越多, 增值越多, 拟获益越大。后者如人力成本投入、设施投入、税收和售后保障成本。缴纳的税款越多, 人力成本投入越多, 设施投入越多, 售后提供的保障成本越高, 拟留存的净利润越少。无论是与财产增值或经济获益呈正相关的环节还是呈负相关的环节, 均直接关涉经济活动实体利益和价值的增加或减损。对于直接逐利性行政违法行为, 其或者通过违法行为直接累积收入,或者通过违法行为直接减少投入。收入越高, 投入越少, 相应行政违法行为的社会危害性越大。只有确保罚款与这些行政违法行为的比例关系, 方有助于实现一般威慑目的。倍比罚便能体现如此的比例关系。《中华人民共和国渔业法》第73 条第1 项针对制造、销售禁用渔具的行为设定数额罚, 其正当性值得反思。存在类似问题的还有《中华人民共和国特种设备安全法》第81 条和第82 条第1 款、《中华人民共和国就业促进法》第64 条、《中华人民共和国邮政法》第69 条、《中华人民共和国水法》第68 条、《中华人民共和国水污染防治法》第86 条、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第109 条、《中华人民共和国种子法》第77 条等。

间接逐利性行政违法行为适合设定数额罚。间接逐利性行政违法行为如财务会计、公示公告、信息披露、配合调查等, 与拟获得经济利益和财产增值不存在直接的相关关系。这些违法行为多是程序性的, 与经济活动实体价值增加或减损的关联性不强。对于间接逐利性行政违法行为, 尽管其服务于企业逐利的终极目标, 但社会危害性相对确定。此时, 即使可以设定倍比罚, 所设定的倍比罚难以体现这些间接逐利性行政违法行为的社会危害性。若需设定罚款, 相较于倍比罚,数额罚是更佳的选择。行政执法过程中拒绝或阻碍调查的应受行政处罚行为是对行政命令的抵触,社会危害性相对确定, 属于间接逐利性行政违法行为。《反垄断法》第62 条针对拒绝或阻碍调查的行为设定倍比罚, 其正当性值得反思。存在类似问题的还有《海洋环境保护法》第101 条第2款, 《中华人民共和国期货和衍生品法》第133 条、第134 条第1 款、第135 条第1款, 《中华人民共和国证券投资基金法》第119 条第2款、第121、124 条等。

一些违法行为在不同场景中所体现的性质不同, 所选择的行政罚款设定形式也应有所区分。例如, 广告违法行为既包括广告类企业经营性的广告违法行为, 也包括生产经营企业自行实施的广告违法行为。前者属于直接逐利性行政违法行为, 后者属于间接逐利性行政违法行为。若设定罚款, 对于前者宜设定倍比罚, 对于后者宜设定数额罚。遗憾的是, 《中华人民共和国广告法》第55、57条等条款均未作此区分。又如, 会计违法行为既包括会计师事务所经营性的会计违法行为, 为直接逐利性行政违法行为; 也包括生产经营企业自行实施的会计违法行为, 为间接逐利性行政违法行为。针对前者宜设定倍比罚, 针对后者宜设定数额罚。《中华人民共和国会计法》第41条同样未能充分体现这一区别。

综上, 设定行政罚款时, 应当以是否具有直接逐利性为核心标准选择数额罚或倍比罚。直接逐利性行政违法行为, 其追逐的利益越高, 社会危害性越大, 所课以的罚款应当越高, 方能实现有效威慑, 能够体现这一关系的罚款设定形式即倍比罚。相较而言, 非逐利性行政违法行为和间接逐利性行政违法行为, 其社会危害性的大小相对稳定, 以适当的数额罚即可实现充分威慑。因此, 设定行政罚款时, 直接逐利性的行政违法行为应当设定为倍比罚, 非逐利性行政违法行为和间接逐利性行政违法行为应当设定为数额罚。

五、认知不足时数额罚与倍比罚可组合设定

当行政违法行为得以明确其是否逐利以及直接抑或间接逐利, 并为之匹配适当的倍比罚或数额罚时, 即可实现一般威慑。然而, 人的认知是有局限的。在立法实践中, 逐利与否、直接逐利与间接逐利的定性并非泾渭分明。即使可以准确界定行政违法行为具有直接逐利性, 若无法找出体现这一直接逐利性行政违法行为社会危害性的基数和倍比, 所设定的倍比罚便无法实现适当威慑。同理, 即使可以准确界定行政违法行为并非直接逐利, 若无法为之匹配适当的罚款数额区间,所设定的数额罚也无法实现适当威慑。当所设定的数额罚与倍比罚无法实现适当威慑时, 可组合设定数额罚与倍比罚, 以补充威慑。

学者们倡导的数额罚和倍比罚组合方式有三类。一是对某一违法行为, 同时设定倍比罚和数额罚, 其中数额罚往往作为倍比罚适用的限制———最高限额或最低限额, 可称之为“并用”。二是对某一违法行为, 同时设定倍比罚和数额罚, 作出处罚决定的行政机关可以决定适用倍比罚还是数额罚。有学者将之称为“选用”, 这本质上是“无条件选用”。三是对某一违法行为, 符合条件A, 适用倍比罚; 符合条件B 时, 适用数额罚, 条件A 和条件B 两者互补。学者往往称之为“复用”, 这本质上是一种“有条件选用”。本文大体上沿用学者们已提出的概念, 如“并用”, 为了更精准地诠释数额罚和倍比罚的组合方式, 将“选用” 替换为“无条件选用”, 将“复用” 替换为“有条件选用”。在设定行政罚款时, 这三种数额罚与倍比罚的组合方式是否都适用呢?

数额罚与倍比罚的并用并无必要。有学者认为通过数额罚与倍比罚的并用, 可以在赋予执法裁量权的同时防止执法差异过大以及威慑过度或不及。上文已经论及, 倍比罚与数额罚因其各自特点而具有不同的设定范围, 设置合理的倍比罚不需要通过数额罚对倍比罚的最高值或最低额进行限定。现有观点之所以主张数额罚和倍比罚的并用, 往往是由于基数不合理导致倍比罚的适用畸轻畸重。倍比罚与数额罚的并用固然可以在一定程度上弥补倍比罚的缺陷, 却忽视了数额罚与倍比罚作为两种不同罚款形式的各自特点, 反有牵强附会之嫌, 无法真正实现过罚相当和充分威慑。

数额罚与倍比罚的无条件选用应被放弃。一方面, 在无条件选用的情形下, 基于数额罚与倍比罚所形成的最终罚款数额可能会截然不同, 将选取哪种罚款形式的裁量权交由行政机关, 很容易导致行政处罚裁量的恣意, 进而引发执法不公。另一方面, 无条件选用与设定行政罚款的底层逻辑不一致。为实现过罚相当和充分威慑, 数额罚与倍比罚应被分别运用于不同的行政违法行为场景之中, 而不能恣意选择。

相较于并用和无条件选用, 有条件选用更适宜用于数额罚和倍比罚的组合设定。即使是依据过罚相当原则精心选择的数额罚和倍比罚, 仍难免局限。非逐利性行政违法行为和间接逐利性行政违法行为的社会危害性相对稳定, 对其设定数额罚几乎可以满足威慑相应潜在违法行为人和社会公众的需要。然而, 当其社会危害性极大, 无法通过数额罚实现充分威慑时, 可将倍比罚作为备选方案, 从而实现补充威慑。对直接逐利性行政违法行为设定倍比罚的难点在于基数的确立,当立法之时所选定的基数并非体现违法行为社会危害性的最佳方案时, 可将数额罚作为备选方案补充威慑。当然, 需要注意的是, 既要明确组合设定时将数额罚或倍比罚作为备选方案的条件,也要确保组合后的数额罚与倍比罚所对应的范围可以囊括所涉全部违法行为。

结论

数额罚与倍比罚的选择是行政罚款设定的重点, 也是难点。这一问题本质上是手段的选取,需要回溯到行政罚款设定的一般威慑目的, 符合过罚相当方能实现一般威慑。以“违法行为性质说” 为基础, 通过直接逐利性便可划定行政罚款中数额罚与倍比罚的设定范围, 从而实现适当威慑。倍比罚应适用于直接逐利性行政违法行为, 数额罚应适用于非逐利性行政违法行为和间接逐利性行政违法行为。由于认知的局限, 为补充威慑, 应当允许数额罚与倍比罚的有条件组合设定。不过需要注意的是, 本文仅是从一般行政法角度形成的结论, 各个领域的行政违法行为如何设定与之匹配的罚款设定形式, 需逐一甄辨。除此之外, 数额罚与倍比罚作用的有效发挥还有赖于具体数额如何确定、基数和倍比如何选择, 这些问题的回答非本文要旨所在, 将另文展开讨论。