律师札记|我现在取保候审了，还要还钱吗？

张春律师 专注于诈骗犯罪辩护

作者：张春律师 知恒广州刑事专业委 副主任 、专注重大疑难复杂的诈骗案辩护；

陈婉雯 刑事团队核心成员，专注重大疑难复杂的经济犯罪辩护；

备注：本文原创，未经许可不能转载

今天以借贷型诈骗案件为例，和大家分享一下取保候审后是否要还钱的问题。之所以会想聊这个问题，是因为前段时间张春律师有个取保的当事人来律所面谈，他提出了一个问题“取保的时候公安让我不要去接触被害人和证人，但是又让我尽快去还钱，我应该怎么办？”实际上这个问题应当是很多当事人的疑惑，该不该还？什么时候还？这和退赃退赔有关系吗？还了是不是就是无罪？结合团队的办案经验，张律师今天就简要地和大家分享一下这个问题。

取保候审只是变更强制措施，不等于无罪。

取保候审后案件就结束了一定是刑事案件中最大的一个误区，很多当事人一迈出看守所大门就觉得自己无罪了、案件已经结束了。为什么很多当事人会这么觉得？因为取保后公安、检察院很长一段时间都不会再找你，只是隔几个月找你回来问问话，案件一直没有其他进展、甚至成为挂案。但实际情况是什么呢——即使公安对你取保候审了，公安依旧还在跟进案件、还在侦查案件是否有新的证据出现。什么时候我们可以觉得案件结束了？只有在公安依法作出撤案决定、检察院做不起诉或撤回起诉决定、法院做无罪判决的情况下，我们才能确定自己无罪了。取保候审本质上只是一种羁押状态的转变，而不是一个案件的终局结果。

那如果取保候审并不是终局结果，为什么我们依旧想尽量取保？

讲到这里当事人或者家属也会疑问，既然取保候审并不是终局性结果，为什么那么多辩护律师都要去为当事人争取取保？有意义吗？张春律师认真回答这个问题：为当事人争取取保候审绝对是有意义的，而且对案件的走向和辩护策略的调整都是具备重大意义的。

《人民检察院刑事诉讼规则》第八十六条：人民检察院对于具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。第一百二十八条：人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当批准或者决定逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。

一来，检察院批准变更强制措施意味着本案辩护存在较大空间，争取到撤案、不起诉、无罪等良好结果的可能性更高。逮捕的基本条件是“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的”，反过来说，若检察院未批准逮捕，则说明当事人是否存在犯罪事实本身是存疑的，而这对我们的辩护无疑是个利好信号。

二来，当事人不被羁押，也更有利于收集证据、会见、面谈。当事人是案件的唯一亲历者，只有他知道到底发生了什么、案件有哪些关键证据公安还没提取的。所以相较于当事人被羁押，取保候审一定是更加有利于收集案件相关证据、与律师面谈的。

三来，取保候审更有利于当事人去协商、解决相关问题。依旧以借贷型案件为例，取保候审状态下，当事人能够直接决定是否要去给被害人还款、怎么还、还多少，不用依赖律师-家属的中间媒介。而且，当事人还能在案件必要情况下完成获取被害人谅解、退赃退赔等事宜。这些工作都远比当事人被关押在看守所的情况下方便得多。

取保候审状态下，借贷型诈骗案件到底要不要还钱？

解答完上面这些，终于来到这个问题——还，还是不还？还了是不是就是无罪？不还是不是很危险？还了还判有罪的话怎么办？其实张春律师在其他文章零零散散地讲过非常多次这个问题，为什么争议这么大，就在于借贷诈骗案件里的民刑交叉——不还钱害怕被认定为具备非法占有目的，还了钱又怕被认定为退赃退赔。首先，不管刑事案件的认定结果如何，都不会影响最初的民事借贷定性。不管最后是否认定当事人构成诈骗罪，当事人与出借人原先的民事借贷关系都不会受影响，当事人确实就是欠了出借人钱。只是在不同的程序下，对该笔款项的处理方式、程序不同。

可能性之一：案件最终定性为借贷型诈骗，该笔借款就属于违法所得，依法应当予以追缴或者责令退赔。即不管取保候审阶段退不退，只要定性为诈骗，最后一定会强制退赔给被害人。

可能性之二：案件最终定性为民间借贷。这种情形下，不存在刑事层面的退赃义务，款项本质是民事借款纠纷。此时要不要还钱，属于民事合同履行问题，刑事程序不会强制追缴。

所以，到底要不要还？

张春律师给到的建议是要还，是表现当事人没有非法占有目的的重要佐证。这里就以最近张春律师亲办的一起结案案件为例来说明吧，当事人L某某借了五百多万，被公安取保候审了一年、检察院取保候审一年，一直到案件开庭，L某某只还了三十余万元，而且每次还款的节点都卡在案件移送审查起诉、移送起诉至法院这些点上，即使在张春律师多次建议其尽快把钱还上的情况下。最后法官还是判定L某某构成诈骗罪，并且在“本院认为”部分大篇幅说理了“L某某在借款发生后的三年内，并未积极偿还借款，反而保有侥幸心理，只在案件移送审查起诉、起诉的节点还款”等等。

至于要还多少，张春律师认为并不需要一次性还清。大部分借贷型诈骗都发生在商业活动中，往往也是因为商业风险导致无法及时还款。对当事人来说，逐步还款本质上也是佐证案件作为民事争议案件的本质；对于暂时不具备还款能力的当事人来说，与出借人先协商、出具还款计划表等文件也能够佐证当事人的借贷目的。

取保候审状态下，如何向“被害人”还钱？

回到最后一个问题，如果要还钱，应该怎么还才能还得既没有风险，又有良好效果？

首先，最优先联系办案机关，向其指定账户缴纳退赔款。在侦查阶段，优先和承办民警沟通，向办案单位表达主动退赔的意愿，询问其专用账户信息，并将还款转入该账户，再由办案机关返还被害人，这一过程中务必记得备注好还款信息、保留汇款凭证进行返还。

其次，委托辩护律师在办案机关同意的情况下代为沟通协商。当事人本人不能联系被害人，但可以授权辩护律师，在办案机关知情、同意的前提下，由律师出面和被害人协商还款方式、金额等。切忌当事人自己发消息、托亲戚朋友私下传话施压谈判，极有可能涉及妨害案件。而且，律师在沟通全程中应当做好工作记录，达成一致后，优先通过办案机关账户走资金，尽量不要由律师私人账户直接大额转账，规避职业风险。

最后，也可以由家属代为履行退赔义务。与辩护律师类似，家属代为退赔的情况下建议优先走办案机关涉案账户，不建议家属私下直接对接被害人转账。

结语

最后写个结语吧。对于借贷型诈骗案件而言，不管构罪与否，张律师都还是建议积极偿还借款。有还款能力的，优先通过办案机关指定账户合规还款，以此向司法机关呈现自身的主观态度；确无一次性清偿能力的，也不必强求全额一次性结清，可以向办案机关提交书面说明，如实陈述自身经济状况，提出分期还款的方案，留存愿意还款的相关证据，以此打掉诈骗指控。但张律师也必须提醒大家，刑事案件的结果谁都没办法确定，即使全额还清款项，也并不必然等于无罪。

以上与各位共勉！