作者：张毅，经济犯罪辩护律师，广强律师事务所
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“推广引流”“账号解封”是目前公安机关打击的重点，“推广引流”是在事前帮助寻找被诈骗的对象，“账号解封”是在诈骗过程中帮助解封账号，表面上看，上述行为是诈骗的一个环节或流程，应该定诈骗罪，而且有相关司法文件的支持。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于电信网络诈骗刑事案件适用法律若干问题的意见》（2016年12月19日法发【2016】32号）（以下简称电信诈骗适用法律意见）第四条第三款第5项规定“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的，以共犯论处。法律和司法解释另有规定的除外”。
但是笔者认为应当区分行为人在其中的具体地位和行为，不应一律认定为诈骗罪的共犯。众所周知，诈骗罪是重罪，一旦定了诈骗罪，即便是从犯，只要金额足够大，基本实刑就跑不了，随随便便可能就是3年以上，所以辩护时要特别认真对待，要么诈骗罪无罪，或者改判帮助信息网络犯罪活动罪（该罪最高是3年有期徒刑）。
“推广引流”“账号解封”的特点是，基本不接触被害人，也没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，简单说就是没有直接骗过人，之所以实务中会被认定为是诈骗罪，一般主要是认为参与了诈骗的共谋或通谋，形成共同的诈骗犯罪故意，在共同诈骗犯罪故意之下实施的帮助行为，用大白话来说，就是明知诈骗分子要骗人还提供上述帮助，那就等于在帮助实施诈骗，当然会被认定为诈骗罪。
认定诈骗的关键就在于有没有参与诈骗的共谋或同谋？“推广引流”“账号解封”如果是一个人还好，容易审查，但经常是一个团伙，几个人或十几个人的，一般只有为首的一两个人会和诈骗分子沟通，知道诈骗的行为，而下面的人基本都是受雇佣于老板，不接触诈骗分子，不可能知道是在帮助诈骗，那对这些人定诈骗罪就十分牵强，毕竟他们主观上没有诈骗的故意，客观上也没有实施诈骗。在这种分工合作中，往往只有老板主观上知道是在帮助诈骗，客观上也确实是在帮助诈骗，定诈骗没问题，但是其余被招募来的员工，如果确实不知道、也没有和诈骗分子联系过，那就不应该定诈骗罪。此时可能会构成帮助信息网络犯罪活动罪。
比如在李某甲、葛某等非法外汇交易电信网络诈骗案中，一审河南省郑州市中级人民法院以（2018）豫01刑初55号判决书认定是诈骗罪，但是二审河南省高级人民法院以（2019）豫刑终20号判决书改判帮助信息网络犯罪活动罪，理由是：在案证据尚不足以证明双方在事前或事中具有共同实施网络诈骗的犯意联络，葛某等五人也未积极追求危害结果的发生，直接从他人诈骗所得中分赃获利，原判定性不当。智付公司业务员顾某某在明知他人可能涉嫌利用信息网络实施非法经营外汇犯罪行为的情况下，未按照公司规定停止第三方支付业务，仍为王某丙等人提供支付结算的帮助，亦应以帮助信息网络犯罪活动罪论处，原判定性不当。由于本案李某甲等人诈骗数额特别巨大、赵某某等人非法经营情节严重，上述葛某等上诉人的帮助信息网络犯罪活动行为可认定为情节严重，应以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。在其他类似案例中也是以此思路来认定。
实际辩护中，对于是否事前明知，是否有通谋，不是简单看看被告人怎么说的，而是要去认真审核双方之间的聊天记录，有没有参与具体诈骗行为，是从诈骗所得中分赃还是只获取固定服务费，合作期限有多长等情节和证据，而这都需要专业水平和经验。
作者：张毅 律师
编辑：君博 助理
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