传销犯罪研究三：传销犯罪常见错误辩点汇集（三）

七、错误辩点：下线发展的人员，需一对一取证

大多数传销组织在侦查机关开始抓捕组织者、领导者时，下线与资金量已经一发不可收拾，下线人员的人数从几万到几十万，资金从上千万到几十亿，屡见不鲜。笔者办理的“中国建业联盟”、“云讯通”、“云数贸”等传销案件中，传销人员很多在国外。如果坚持下线必须一对一取证，所花费的成本与精力太大，对于侦查机关而言，即不现实也无必要。

《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）第一条第四款规定：办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。

在司法实践过程中，法院通过传销人员关系图、犯罪嫌疑人记账本、银行交易记录来认定下线人员，在书证（记账本、银行交易记录）、电子证据、被告人的供述等证据的相互印证下，认定下线的人员不违反证据法的基本原理与相关规定。

对传销组织内部人员人数的三种确定方法：1.有详细的人员体系图及相关银行交易明细；2.无直接证据，大多为言词证据；3.通过职位名称以及公司制度推定。应当认为第一种确定方法最符合司法解释的意图。第二种与第三种确定方法，在司法实践中存在较大的辩护空间，辩护律师可以通过收取相应的证据，对该确定方法进行弱化，从而有希望达到较好的辩护效果。

目前司法实践过程中，侦查机关收集证据的能力越来越精准，以下几种是组织、领导传销活动罪中较为多见的确定下线人数证据种类：1.记账本。犯罪嫌疑人的记账本，在司法实践中是认定犯罪嫌疑人从事传销活动最有力的证据之一。记账本是书证，内有犯罪嫌疑人的笔迹及涉及传销活动的大量信息，通过与其他证据相印证，并按该书证的信息按图索骥，以此认定传销活动的事实，辩方很难有反驳的空间。2.传销人员关系图。传销人员关系图有二种：一种是侦查机关根据网络平台的传销图直接打印生成；另一种是根据其他证据由侦查机关根据其他证据制作而成，并要求犯罪嫌疑人签名认可。3.银行交易明细。通过银行交易明细的资金来往，认定下线人数与传销资金的总额。

上述三种证据相互印证，可以认定传销组织的人数与层级。其实在司法实践中入罪的三层且三十人的标准，确实很容易达到。但是，涉及一百二十人以上或直接、间接收取二百五十万元传销资金五年以上量刑的标准，就需要律师仔细甄别与判断。

八、错误辩点：传销人数与传销资金达标，即属情节严重

《意见》第四条关于“情节严重”的认定：对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的。

所以在司法实践中，犯罪嫌疑人下线超过了一百二十人以上，或者直接或间接收取传销资金达到二百五十万元以上之情形，检察院可能会建议法院判处五年以上有期徒刑。但是根据刑法的基本原理，笔者认为这种观点存在较大问题。

1.发展下线达一百二十以上，判决五年以上有期徒刑的条件

现实中大量的传销组织发展会员存在个性化的规定，比如笔者办理的“云数贸”传销组织发展下线制度是“一人只能发展两名下线”，这些传销组织会员达到上万或几十万。一人只能发展两名下线的规则，除了最底层的120人以外，该组织上万或几十成的成员都将面临五年以上有期徒刑的刑罚，这明显不符合本罪追究组织、领导者的立法意图。

所以，判断是否属于情节严重的基础在于犯罪嫌疑人是否是组织、领导传销活动罪的组织者、领导者。首先，要根据证据判断犯罪嫌疑人是否是组织、领导传销活动罪的组织者、领导者。如果是组织者、领导者，再判断该组织参与传销活动人员累计是否达到一百二十人以上，两个标准都达到，才可能确定刑期在五年以上。

犯罪嫌疑人非组织者、领导者，即便亲自发展了一百二十人作为下线，笔者认为，也不构成组织、领导传销活动罪。

2.直接或间接收取资金二百五十万元以上，判决五年以上有期徒刑的条件

同理，直接或间接收取资金，并不能单纯只要超过二百五十元以上，就一定面临五年以上有期徒刑的刑罚。组织、领导传销活动罪的性质是诈骗罪的特别法条，诈骗罪最主要的特点是诈骗行为和非法占有为目的，直接或间接收取资金必须要与骗取财物以及非法占有为目的，这二个构成要件相结合。

只有认为犯罪嫌疑人通过传销，骗取他人财物以及在非法占有为目的的主观心理状态下，直接或间接收取资金达二百五十万元以上，才可以考虑在量刑五年以上。

但是，此处仍然需要判断犯罪嫌疑人是否属于组织、领导传销活动罪的组织者、领导者。如果是组织者、领导者，再判断是否直接或间接收取资金达到二百五十万元以上，两个标准都达到，才可能考虑量刑在五年以上。

司法实践中，存在大量传销成员的资金“中介”，下线的资金通过传销组织内部“中介”一步步向上聚集，对于这些“中介”是否处罚存在较大争议。这些“中介”在向上转移资金的过程中，并不截留部分资金。笔者认为是否追究“中介”的刑事责任，需要认定“中介”是否是组织、领导传销活动罪的组织者、领导者。组织、领导传销活动罪的实行行为是发展下线骗取财物，单纯向上转移资金的行为应是帮助行为，若无其他严重情节不宜认定为组织者、领导者。

3. 关于禁止量刑上重复性评价的辩护策略

所谓量刑上的禁止重复评价，通常是指法条所规定的构成要件要素，在刑罚裁量过程中，不能再度作为刑罚裁量事实，重复加以审酌，而作为加重或减轻刑罚的依据。

组织、领导传销活动罪的定罪量刑过程中，也可能会出现这种的情形。比如，被告人通过直接或间接收集资金700万元的情形下，没有组织、领导传销活动罪的其他行为，假设法院认定直接或间接收集资金700万元的行为构成了组织、领导传销活动罪，那么法院不能再对直接或间接收集资金700万元的行为进行评价。

倘如法院再行评价此行为认为量刑在5年以上有期徒刑，这就违反了禁止量刑上重复性评价的原则。辩护过程中，禁止量刑上重复评价是组织、领导传销活动罪辩护过程中一招独特的“杀手锏”。

九、错误辩点：团队计酬一律无罪，拉人头、收入门费一律有罪

《禁止传销条例》第七条规定:下列行为，属于传销行为：

（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

传销在行政法上的概念简言之，分三种，分别是“拉人头”、“收入门费”、“团队计酬”这三种模式在牟取非法利益时，属于行政法意义上的传销。

刑法修正案(七)的修正，刑法第224条之一规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

立法机关在论及这一规定的背景时，指出:“国务院法制办、公安部、国家工商总局提出，当前以‘拉人头’、收取‘入门费’等方式组织传销的违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序。但在刑法修正案(七)第4条关于传销的概念中，只规定了拉人头和收取入门费的传销形式，恰恰没有规定具有经营内容的团队计酬的传销形式。

但是以“团队计酬”方式进行所谓的经营活动时，也会存在诈骗性质的“团队计酬”，如果不入罪，这必定是疏漏。

《意见》第五条关于“团队计酬”行为的处理问题规定：传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。

以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

拉人头消费、收取入门费、团队计酬若在没有非法牟取利益、没有扰乱经济秩序之情形下，属于合法的经营模式。拉人头消费就是现在网购流行的团购；收取入门费就是加盟店的经营模式；团队计酬指下属业绩高，上级奖励也高，很多保险公司都采用此方式计薪。但是当这几种方式牟利存在牟取非法利益，就涉嫌行政法律意义上的传销行为。

若存在以拉人头消费、收取入门费、团队计酬为表，实际以诈骗他人财物为里，层级与人数符合刑法及司法解释规定时，笔者认为此行为可评价为刑法意义上的传销。对于这类传销活动的组织者、领导者，应追究组织、领导传销活动罪。

作者：戴剑敏律师，北京市京都（深圳）律师事务所，地址：深圳市福田区民田路新华保险大厦17层，联系电话：13923890872。