挂靠人欠付其雇佣人员工资时的用工主体责任认定|承包人|雇佣关系

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『建设工程领域的挂靠关系中，被挂靠人应对挂靠人所雇佣人员承担用工主体责任。但用工主体责任并非劳动关系中用人单位应承担的所有责任，亦不能以此推定被挂靠人与挂靠人所雇佣人员之间成立劳动关系

被挂靠人所应承担的用工主体责任内容包括对挂靠人欠付其雇佣人员的工资承担连带清偿责任。该连带清偿责任属于不真正连带责任，被挂靠人作为中间责任人承担连带清偿责任后，有权向挂靠人全额追偿』

张某诉地质公司劳动争议案

上海市第二中级人民法院

（2019）沪02民终5236号

上海市第二中级人民法院乔蓓华徐丹阳

基本案情

原告张某诉称：2011年3月至2017年2月，张某为地质公司提供劳动，张宏兴作为地质公司项目负责人代表地质公司对张某进行用工管理。上述期间内，张某与地质公司之间存在劳动关系。自2012年11月起，地质公司欠付张某工资。张宏兴向张某出具欠付工资的欠条，该欠款应由地质公司支付。由于地质公司与张宏兴之间存在挂靠关系，张宏兴系不具备资质的自然人，依据相关法规，地质公司应对张某承担用工主体责任，故若不能根据双方权利义务履行内容直接认定张某与地质公司之间存在劳动关系，则应以地质公司承担用工主体责任而推定张某与地质公司之间存在劳动关系。

张某入职时年薪为人民币（以下币种均为人民币）8万元，后增长至11万元，地质公司及张宏兴从未支付其工资，张宏兴偶尔向其发放生活费。张宏兴第一份欠条中记载欠付的35万元系截至2015年底时张某的工资数额，2016年1月至2017年2月期间的工资数额应以年薪11万元计算，为128,333元，故欠付工资总额合计478,333元。张某在调解时对工资总额做出让步，因而张宏兴第二张欠条上写明的欠付工资数额为41万元。

被告地质公司辩称：张某由张宏兴雇佣并接受张宏兴管理。地质公司虽受张宏兴委托为张某办理招工手续并缴纳社保，但地质公司与张某之间并不存在劳动关系，无工资支付义务。地质公司与张宏兴之间关于部分工程款问题仍在诉讼中，并未结算完毕。

张宏兴在仲裁阶段作为地质公司一方的证人出庭陈述并提供书面意见称，张某系其雇佣，张某于2011年4至5月间至其处工作至2015年底。2016年2月，张宏兴与张某解除雇佣关系并结算工资，张宏兴出具第一份欠条。2014年2月至2016年4月间，张某的社保系张宏兴委托地质公司缴纳，由张宏兴出资。2016年5月，案外人杨国芝借用张某的安全员及建筑师证，故自该月起杨国芝委托地质公司为张某缴纳社保。张某入职时年薪为5万元，后增长至8万元。

双方就张某在地质公司承揽的项目工地上工作的时间各执一词，如表1所列。

表1 张某在项目工地上工作的时间段

法院经审理查明：张某经张宏兴面试和招录后于2011年进入工程项目工地上工作。张宏兴与地质公司之间存在挂靠关系。地质公司受张宏兴委托于2014年2月17日为张某办理招工手续。地质公司为张某缴纳2014年2月至2017年2月期间的社保，其中2014年2月至2016年4月期间，地质公司系受张宏兴委托而为张某缴纳。

2016年2月5日，张宏兴向张某出具欠条载明：“今欠张某工资人民币叁拾伍万元整。欠款人：张宏兴”。2017年2月22日，张宏兴又向张某出具欠条载明：“今欠张某工资人民币肆拾壹万元整，于2017年6月前付张某人民币拾万元整，余款2017年12月底前结清，本张欠条之前欠条该全部作废。欠款人：张宏兴”。同日，地质公司为张某办理退工手续。

图1 三方当事人法律关系图

张某先后在表1所列四个与地质公司有关的工程项目工地上工作。上海市普陀区人民法院（2017）沪0107民初15576号民事判决书认定，2014年6月18日地质公司与上海儒林实业有限公司（下称儒林公司）签订《合同书》，涉及曹杨路项目的施工。

2015年6月18日，地质公司开具银行支票一张，附加信息为“上海儒林实业有限公司”，金额为20万元，张某在收款人处签名。该款项自地质公司账户出账，进入儒林公司账户。由此可间接证实，当时张某系在曹杨路项目工地上工作。

2017年2月，张某与张宏兴就拖欠工资一事在原上海市闸北区住房和城乡建设管理委员会的主持下调解，地质公司工作人员亦在场。

2017年10月24日，张某提起仲裁，请求确认其与地质公司之间于2011年3月至2017年2月期间存在劳动关系，并请求地质公司支付其2012年11月至2017年2月期间工资478,333元、办公报销费用9,880元、经济补偿金55,000元。仲裁裁决对张某的请求均不予支持。张某不服，向一审法院提起诉讼，诉请同仲裁请求。

裁判结果

上海市普陀区人民法院作出（2018）沪0107民初2379号民事判决：对张某全部诉讼请求不予支持。

宣判后，张某提出上诉。

上海市第二中级人民法院作出（2019）沪02民终5236号民事判决：一、撤销上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初2379号民事判决；二、地质公司应于判决生效之日起十日内支付张某2014年2月至2016年4月期间的欠付工资人民币109,602.58元；三、驳回张某其他诉讼请求。

法院认为

一审法院对于地质公司与张某之间不存在建立劳动关系合意、不存在人身隶属性等认定无误，双方不存在劳动关系，地质公司无需支付张某办公报销费用和经济补偿金。

对于欠付工资问题，张某在地质公司工作人员在场参与调解的情况下仅要求张宏兴向其出具第二张欠条，可见张某对其系张宏兴个人雇佣一节并非毫不知情。鉴于地质公司与张某之间不存在劳动关系，故认定张宏兴与张某之间存在雇佣关系，张宏兴应当向张某支付工资。

而张宏兴与地质公司均认可双方存在挂靠关系，结合相关法律法规规定，挂靠经营系违法行为，地质公司作为被挂靠人，存在过错，且地质公司与张宏兴之间的工程款仍未结算完毕，故地质公司应当就张宏兴挂靠地质公司期间欠付张某的工资承担连带清偿责任。

关于地质公司应承担连带清偿责任的时间范围，结合张某与地质公司的陈述、张宏兴的证言及本案和另案认定事实可确认，张某参与了2014年3月后张宏兴挂靠地质公司承揽的工程项目，2016年2月张宏兴与张某解除雇佣关系前张某均在张宏兴挂靠地质公司承揽的项目工地上工作。

加之，地质公司受张宏兴委托为张某缴纳社保的时间段为2014年2月至2016年4月。因此，二审法院确定地质公司应承担连带清偿责任的时间段为2014年2月至2016年4月。

图2 案情时间轴

关于具体工资金额计算标准，由于张某未举证，地质公司举证不充分，故二审法院依据上述时间段同时期国有企业建筑行业职工平均工资标准予以计算。

案例评析

本案中，张某主张其与地质公司之间存在劳动关系，并要求地质公司清偿其工资。张某认为，即便不能根据双方权利义务履行内容直接认定劳动关系成立，也应依照原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（下称《通知》）第4条及上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（下称《意见》）第5条之规定，由地质公司应当承担用工主体责任而推定劳动关系成立。

我们认为，根据上述规定，地质公司确应承担用工主体责任，但并不能因承担该责任而推定地质公司与张某之间成立劳动关系。该责任内容应涵盖连带清偿张某工资的责任，地质公司在清偿张宏兴挂靠期间欠付张某的工资后，得向张宏兴全额追偿。

一、责任原因：非基于劳动关系而产生的用工主体责任

建立劳动关系，双方当事人之间应当具备相应合意，且双方权利义务履行内容应符合劳动关系的特征。《通知》第1条对未签订书面劳动合同的情形下认定劳动关系成立的标准予以明确。

本案中，张某称其系经张宏兴面试后进入地质公司承揽的项目工地上工作，张宏兴系地质公司的项目负责人，张某接受张宏兴的管理，张宏兴向张某发放生活费，故张某主张其与地质公司之间存在劳动关系。

对其主张，应结合成立劳动关系所必需的主、客观要件进行审查：

首先，并无证据证明地质公司与张某之间存在建立劳动关系的合意；其次，张某举示的证据不足以证明其与地质公司之间存在管理与被管理的关系。

为此，地质公司与张某不符合成立劳动关系所必需的主、客观要件，难以认定双方成立劳动关系。

地质公司与张宏兴均认可双方之间存在挂靠关系，即张宏兴以地质公司的名义承揽工程，雇佣张某并安排其在上述项目工地上工作。张某对于其工作状况的陈述可与地质公司和张宏兴关于二者存在挂靠关系的主张相互印证。

依据《通知》第4条及《意见》第5条规定，建设工程领域的建筑单位将工程发包或分包给不具备资质的组织或自然人，且该组织或自然人招用劳动者时，应由建筑单位承担用工主体责任。而挂靠与超越资质的违法发包和违法分包具有相同的性质，系不具备资质的组织或自然人以借用资质的形式承揽工程，同样易导致工程管理失控、扰乱行业秩序、阻碍行业健康发展并加重社会负担。故挂靠关系中，被挂靠人也应当承担相应的用工主体责任。

建设工程领域的建筑单位承担用工主体责任，与其应当作为劳动关系中的用人单位并承担用人单位所应承担的所有责任并不等同：

首先，被挂靠人与挂靠人所雇佣人员之间显然不具备建立劳动关系的合意；其次，若认定此情形下劳动关系成立，等于以司法强制力突破了劳动契约自由，剥夺了当事人对是否建立劳动关系的自由意志表达；此外，2015年《全国法院民事商事审判工作会议纪要》（即《八民纪要》）也强调该情形下不应认定劳动关系成立。

因此，本案中地质公司虽应承担用工主体责任，但这种用工主体责任并非基于劳动关系产生，亦不能由此推定张某与地质公司之间成立劳动关系。

二、责任内容：包括承担挂靠期间欠付工资的连带清偿责任

承担用工主体责任系对建筑单位过错的惩戒，此责任并非基于劳动关系产生，其所包含内容应少于劳动关系中用人单位所应承担责任的内容。《通知》第4条及《意见》第5条均未明确用工主体责任的具体内容，结合本案，待明确的是在挂靠关系下，被挂靠人所应承担的用工主体责任内容是否包括对挂靠人欠付其雇佣人员的工资承担清偿责任。

我们认为，建设工程领域的挂靠关系为法律所禁止，而被挂靠人应知挂靠人没有相应资质却允准后者借用资质以承揽工程，二者存在共同过错。这种过错导致挂靠人所雇佣人员难以分辨与其存在用工关系的另一方主体，进而难以明确其可主张工资的相对方，其工资未能及时发放与被挂靠人亦有关联。因此，被挂靠人所应承担的用工主体责任内容应包括清偿挂靠期间欠付工资的责任。

向挂靠人所雇佣人员清偿工资之责任本应归属于挂靠人，故挂靠人所雇佣人员既可向被挂靠人主张工资，又可向挂靠人提出相同主张，即挂靠人与被挂靠人之间成立连带责任。

虽然《中华人民共和国民法总则》第178条规定，连带责任应基于法律规定或者当事人约定而产生，但我们认为，由于法律条文存在概括性和滞后性，故无法囊括社会关系中的各种情形。为降低规则僵化的程度，当出现法律未明确规定的情形时应对已有法律规定的情形进行适当的类推适用。由于挂靠人与被挂靠人存在共同过错，可以参照共同侵权行为所产生的连带责任以实现类推。

而2004年原劳动和社会保障部、原建设部出台的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》中对拖欠工资时的连带清偿责任已予明确。国务院颁布并于2020年5月起施行的《保障农民工工资支付条例》更将建设工程领域挂靠关系下，清偿欠付农民工工资的相关保障上升到行政法规的高度。

综上，被挂靠人应承担清偿挂靠人欠付其雇佣人员工资的责任，此时被挂靠人与挂靠人之间成立连带责任。

本案中，地质公司与张宏兴均认可双方存在挂靠关系，张宏兴以地质公司的名义承揽工程，并雇佣张某。而地质公司作为建筑单位，应知张宏兴系自然人无相应资质却允准张宏兴挂靠经营，应当承担用工主体责任，其责任内容包括对张宏兴挂靠期间欠付张某的工资承担连带清偿责任。

三、责任后果：被挂靠人承担责任后有权向挂靠人全额追偿

连带责任存在对内和对外两重关系：一方面，各连带责任人均应对全部债务对外承担责任；另一方面，对外承担连带责任的一方可向其他连带债务人追偿超出其应当承担的份额。

据此，连带责任中涉及对内追偿问题。有学者认为，对外担责体现第一次利益平衡，而对内追偿体现第二次利益平衡。若存在过度保护债权人，肆意扩张连带责任适用范围导致利益失衡的格局时，第二次利益平衡显得尤为重要。在基于事实行为所产生的连带责任中，各连带责任人根据其过错大小承担相应份额；而在基于合意行为所产生的连带责任中，各连带责任人原则上根据双方约定以明确所应承担的份额。

但并非所有的连带责任中均存在确定各连带责任人应承担份额和可追偿份额的问题，当各连带责任人中存在最终责任人时，各连带责任人的追偿资格不平等，中间责任人有追偿资格，最终责任人无追偿资格。这种内部存在最终责任人的连带责任被称为不真正连带责任，在内部关系中并非按份承担，而是个别承担。

侵权之债与合同之债中均存在不真正连带责任：侵权之债中，因产品缺陷致损时产品的生产者与销售者之间成立不真正连带责任；合同之债中，主债务人与连带责任保证人之间的连带责任亦系不真正连带责任。

对于不真正连带责任，仅需明确区分中间责任人与最终责任人，若中间责任人对外承担责任，则其可向最终责任人全额追偿。

而在建设工程领域的挂靠关系下，被挂靠人就挂靠人欠付其雇佣人员工资而应承担的连带清偿责任所涉及的追偿问题中：

首先，雇佣关系中的雇佣人本应清偿被雇佣人工资，即使出于其他原因而须由第三方承担连带责任，雇佣人仍是最终责任人，故该连带责任系不真正连带责任；其次，挂靠关系中的挂靠人系雇佣关系中的雇佣人，亦系清偿工资的最终责任人，被挂靠人系基于过错行为而对此承担连带责任，系中间责任人。

为此，本案中的地质公司作为被挂靠人清偿张某工资后，有权向挂靠人张宏兴全额追偿。

图3 连带清偿责任及追偿关系图

四、责任范围：应限于合理的时间范围之内

劳动关系中，用人单位应当按时足额支付劳动者劳动报酬，其支付劳动报酬的时间范围包括整个劳动关系的存续期间。而雇佣关系中，雇佣人向被雇佣人支付工资的时间范围，亦包括双方雇佣关系存续期间的全部。

但是，在挂靠人与其雇佣人员之间的雇佣关系中，由于后者系接受前者指示而工作，其工作内容并非一定与被挂靠人相关。同时，挂靠关系存续期间与雇佣关系存续期间亦可能有所不同。因而，被挂靠人虽应对挂靠人欠付其雇佣人员的工资承担连带清偿责任，但其承担连带清偿责任的时间范围与挂靠人本应承担的工资支付责任的时间范围并非一定重合，若要求被挂靠人就挂靠人所欠付的所有工资均承担连带清偿责任，则可能加重被挂靠人的责任。

故此，被挂靠人所应承担连带清偿责任的时间范围，应当兼顾雇佣关系存续期间、挂靠关系存续期间及挂靠人所雇佣人员在挂靠的项目工地上工作的时间段三个因素。

图4 确认连带清偿责任时间范围相关因素示意图