矿业投资并购法律实务之并购流程概述

引言

近几年矿产品价格高企，矿产资源管理政策不断完善，维护能源资源和重要产业链供应链安全成为矿产资源开发管理的战略目标。在价格和政策双重利好驱动下，矿业投资活动日趋活跃。矿业投资并购是矿业企业的重要经济活动，一方面涉及投资方式、交易流程的选择，另一方面对矿产资源领域专业政策技术问题的把控至关重要。笔者根据以往矿业投资并购项目经验，结合矿业投资并购中常见法律风险和重点难点问题，从投资模式、并购流程、法律尽调、交易合同等方面撰写系列实务文章，供读者参考。

矿业投资并购是一项系统性工程，随着交易的推进，先后存在确定投资意向、项目尽调、制定交易方案、履行审批程序、签署交易文件、整体交割等环节。上述各环节往往承前启后、环环相扣、联系紧密。鉴于矿产资源赋存状态、开发利用的特殊性，以及矿业监管政策的复杂性，在矿业投资并购的各环节中，要充分关注矿业领域业务特点和矿业投资并购的法律风险，及时作出特殊安排和处理，以保证交易的顺利实施。

一、初步磋商阶段

作为投资并购的初始阶段，收购方需根据其所在行业发展趋势、监管政策、自身经营状况以及发展战略，确定其资产收购计划，并据此初步筛选目标项目、锁定收购对象。确定收购对象后，收购方在此阶段通常会先行与对方进行初步的商业洽谈，了解交易对方进行股权融资或资产出售的意愿、动机及基本要求，以此确认投资并购的基本结构、收购进度安排等事项。

虽然矿业领域监管政策是全国统一的，但各地政府主管部门在实操层面仍存在不同的监管要求。矿业企业投资并购工作启动之前，收购方仍应做好政策风险的研究和方案应对，必要时可提前向监管部门沟通咨询具体事项的政策实操要求。如笔者所参与的一起煤矿企业并购案例中，目标项目已批复的产能规模低于当地政府对新建井工煤矿的最低产能要求，需要通过矿区总体规划的修编工作来提高产能规模。而矿区总体规划的修编工作需由政府部门根据当地矿区分布及煤矿资源赋存和开发情况重新编制并报上级行政机关审批，其结果存在不确定性。故目标项目建设规模达标即成为该项目并购能够开展的前提条件，需要收购方从初步磋商阶段就高度关注，在后续各环节持续作出相应处理。

二、初次谈判并确定收购意向

初步商业洽谈之后，收购方通常需要对收购对象的基本经营情况、法律状况、可能面临的主要法律障碍、财务成本等事宜进行概况了解，由此就收购交易的条件、方式、程序以及收购价格等主要因素，与目标公司的股东、管理层等人员进行正式的初步谈判。

在达成初步共识的情况下，双方通常以签署收购意向书的方式确定收购意向，具体形式可以是框架协议、备忘录或意向协议书等，内容包括交易双方主体、收购方式、收购标的物、收购价款确定原则、并购工作进度安排、排他协商条款、保密条款、终止条款等。签订意向协议后，双方以意向协议为基本的合作框架，共同推进收购工作的开展。

三、开展尽职调查

在收购意向协议签署后，收购方将组建收购工作组，由审计、评估、法律、技术等专业中介机构组成。收购工作组需前往目标公司办公现场及项目现场，进行全方位的尽职调查及评估。尽职调查的主要目的在于价值发现、风险发现和投资可行性分析，从而一方面为交易价款的确定提供主要参考依据，另一方面为交易方案的制定奠定基础。

对法律尽职调查而言，收购方式的不同可能会导致尽调重点有所不同。若采取股权收购方式，则法律尽职调查工作范围需要全面涵盖目标公司生产经营的各个方面，包括对目标项目的全面法律尽职调查；若采取资产收购的方式，则法律尽职调查的侧重点将落在目标项目及矿业权资产等方面。无论采取何种收购方式，矿业权取得及历史沿革的合法性、矿业权相关税费的缴纳、矿业权与环境保护的关系、矿业权与周边矿业权及建设项目的冲突关系、矿山建设项目核准备案手续、采矿用地审批手续、矿山开采活动相关的环境保护、安全生产义务的履行情况，矿山选冶生产项目的核准备案手续、用地审批手续、建设工程许可手续、环境保护和安全生产义务履行情况等，均应在法律尽职调查中予以关注和核实。

四、制定收购方案

在全面尽职调查的基础上，收购方需要对是否收购以及具体如何收购制定较为详细的方案。

（一）收购与否的判断

基于尽职调查工作的结果，收购方需首先对收购计划的可行性作出判断，如在经济评价上，收购是否能够实现投资目的；在法律方面，收购对象是否存在重大的法律瑕疵等。就矿业企业而言，因收购方的主要目的在于获取目标矿业权的权益，通常而言，若目标矿业权存在存续障碍，例如探矿权超过法定保留次数、采矿许可证过期未按时提出延续申请等情形；目标矿业权存在与自然保护区、生态红线划定范围和基本农田保护区重叠或交叉情形；目标矿业权存在被建设项目压覆或者可能作为矿产资源整合事宜中的被整合对象等情形，均有可能导致并购项目无法继续推进。

（二）交易方案的调整与细化

在确认可继续推进收购计划的情况下，收购方需根据尽职调查的具体情况对交易方案进行调整和细化：

1、确认收购方式是股权收购还是资产收购。对于设立时间较长的矿山企业，或者因停工停产等原因导致的企业经营管理混乱、财务管理不规范等情形，单纯的股权收购或资产收购可能无法同时满足收购方及转让方的交易要求，此种情形下需结合收购对象具体情况、双方具体需求，寻求创新性的双赢收购方案，以达到既符合双方利益又能推进项目开发建设的平衡效果；

2、梳理收购对象涉及的负债情况，并根据评估结果确定收购价款计算方式。对于矿业企业而言，收购方在确定交易价款时，除常规性的关联方往来款、金融机构借款等应付款项外，还需根据法律尽职调查结果，确认收购对象涉及的矿业权价款/出让收益、矿业权使用费、资源补偿费/资源税、水土保持补偿费、森林植被恢复费、排污费/环境保护税等应付款项是否完成缴纳，并将其纳入交易价款设定的考虑范畴。

3、梳理收购对象的主要法律风险，以便提出应对措施、担保机制或增信措施等制衡方案。

（三）明确风控措施

作为收购方，可采取的风控措施通常包括：

1、针对重大不确定风险，设定灵活退出机制。如出现矿业权保留、延续或探转采手续在特定期限内无法办理完成、与矿业权相关的规划文件在特定期限内无法确定等情形时，可设定转让方的股权回购义务等；

2、针对交易对方的信用风险，可采取交易价款共管措施，根据特定节点或事项的完成进度，按比例释放共管款项。如国有矿业企业资产处置或股东变更的行政审批手续取得、产权变更登记手续办理等；

3、明确交割完成的标志为登记或备案变更手续的完成，并明确过渡期内收购对象的监管以及所产生的权益归属；

4、对于担保债务、未决诉讼仲裁可能导致的债务、违法违规行为导致的行政处罚债务以及交易对方未予披露的其他债务等或有债务，可设定股权质押、交易保证金等担保措施，同时由交易对方出具兜底承诺函。

五、启动收购谈判并拟定交易文件

在收购方内部就收购方案形成一致意见后，收购方将与交易对方展开多轮正式的谈判协商，谈判协商的内容将全面涉及收购交易的所有内容，包括主要要素以及细节问题，可能需要业务、法务、财务、技术、税务等各专业领域人员的介入。通常由收购方根据谈判的具体情况起草交易文件，并进行多轮谈判、反复修订后达到双方利益的平衡。

（一）资产收购方式下的交易文件

若收购方采取资产收购的方式，则涉及的交易文件主要包括资产转让协议以及关于同意资产处置的内部决议文件。涉及上市公司的，需关注上市公司关于关联交易、重大资产重组等事项的披露及决议、报批要求；涉及国有企业的，需关注国有资产处置的特殊规定。

其中资产转让协议的主要内容包括：资产现状的确认、交易前提条件的设定、资产过户手续的办理、交易价款的支付方式、过渡期监管及权益归属、税费承担、担保措施等问题。

（二）股权收购方式下的交易文件

若收购方采取股权收购的方式，除股权转让协议外，所涉及的交易文件通常还包括：

• 目标公司关于股权转让、高管人员变更的股东会决议或股东决定；
• 部分转让股权的，应有目标公司人数过半数的股东关于同意转让目标公司股权的股东会决议或股东决定；
• 部分转让股权的，还应有其他股东出具的关于放弃优先购买权的承诺函；
• 目标公司章程修正案；
• 其它根据交易方案需要转让方出具的承诺函等文件。

其中股权转让协议的具体内容中，除常规条款外，还应关注以下问题：

• 若收购方不再保留目标公司原有员工，通常会约定由转让方负责员工安置问题；
• 对于交易方案中设定的前提条件等相关事宜，可约定由转让方在协议签署前完成，或可在交易文件中约定将其作为协议生效的条件；
• 过渡期监管条款和权益归属条款，收购方在过渡期需着重监管的内容包括但不限于注册资本的变更、利润分配、资产处置、债权债务情况、章证照使用、人事变更、财务事项、诉讼仲裁等，收购对象在过渡期所产生的损益也需要根据收购方、转让方在此期间的介入程度做出明确安排。

六、投资并购交易实施前需履行的相关程序

对有限责任公司股权的投资并购过程中，从交易双方在交易中的角色而言，需分别从收购方、转让方各自的角度出发确认各方需履行的相关程序；从交易主体的企业性质角度而言，还需从公司是否属于上市公司、国有企业、外国投资者等方面考虑（对于标的公司为上市公司的投资并购交易，需根据上市公司监管规定通过协议收购、要约收购、二级市场交易或行政划转等方式实现，每种方式均涉及较为复杂的交易程序，本文仅讨论标的公司为有限责任公司情形下的相关投资并购程序）。

（一）收购方需履行的相关程序

1、普通有限责任公司需履行的程序

收购方收购目标公司股权，属于公司对外投资事宜。《公司法》并没有直接对公司对外投资决策事宜做出强制性规定，而是将该决策权限授权至公司章程，由股东根据相互之间的协商在公司章程中约定投资决策权限并予执行。故收购方在投资并购交易中：

（1）内部决策程序：需取得公司章程规定的对外投资事项决策机构的决议或决定。在确定具体的决策机构时，结合投资额度、投资事项性质等，通常由董事会、股东会或股东大会根据各自权限做出决议；

（2）经营者集中申报：投资并购活动应根据《反垄断法》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等法律法规，评估进行经营者集中申报的必要性。确定需进行申报的，则对于以股权收购方式实施的经营者集中案例中，应由取得控制权的经营者进行申报，即收购方进行申报，其他经营者予以配合，且在反垄断主管部门做出审查决定之前，不得开展投资并购交易。

除上述公司董事会、股东会层面需做出决策的程序外，部分企业还会设置投资项目立项审批、投资决策委员会决策等前置程序。收购方在投资并购过程的前期阶段应注意根据内部股权投资管理制度的要求，履行前述程序。

2、国有企业需履行的相关程序

若收购方为国有企业，还需要履行以下程序：

（1）根据《企业国有资产法》等规定，需符合国家产业政策以及进行可行性研究；

（2）以非货币资产对外投资时需进行资产评估；

（3）根据国有企业内部投资管理规定以及“三重一大”程序，履行国有企业特有的内部审批程序。

3、上市公司需履行的相关程序

若收购方为上市公司，则需要关注：

（1）重大资产重组审批和信息披露：根据上市公司管理的相关规定，先行判断投资并购行为是否构成重大资产重组情形。若构成，则应由专业中介机构出具意见，开展资产评估工作（如需），经董事会决议及股东大会审议，进行信息披露，取得证券交易所的审核意见，由中国证监会做出予以注册或者不予注册的决定；

（2）关联交易审议和信息披露：需根据各证券交易所的股票上市规则、上市公司内部关联交易管理规定等，在交易金额达到相关法律法规要求的股东大会审议和信息披露标准时，依法履行股东大会审议和信息披露程序。

4、外国投资者并购境内企业需履行的相关程序

若收购方为外国投资者，则还需根据《外商投资法》《外商投资项目核准和备案管理办法》《鼓励外商投资产业目录》的要求，确认所投资企业是否符合鼓励外商投资产业目录，投资项目是否需办理外商投资项目的核准或备案，是否需履行安全审查程序，并依法履行外商投资信息报告义务。

（二）转让方需履行的相关程序

1、一般程序

鉴于有限责任公司的人合性特质，股东对外转让其所持目标公司股权，除其自身对目标公司的投资情形会发生变更外，还会对其他股东的利益产生影响，故《公司法》第七十一条通过设置其他股东人数过半数同意和其他股东同等条件下的优先购买权两个程序，来维持股东之间的稳定和信任关系。同时《公司法》授权公司章程可就前述程序做出排除或变更约定。在公司章程未做另行规定的情况下，前述两种程序需分别履行，即转让方需先行取得其他股东人数过半数的同意，然后在转让过程中维护其他股东在同等条件下的优先购买权，缺一不可。

2、国有企业需履行的相关程序

若转让方为国有企业，则构成国有产权转让情形：

（1）关于审批手续，除履行《公司法》和转让方公司章程规定的资产处置相关的内部决议程序外，还需根据国有资产处置相关规定，取得国资监管机构的批准，或根据国家出资企业就其子企业产权转让所做的审批管理权限取得相应机构的批准。

（2）关于资产评估，国有资产处置还需履行清产核资以及评估备案或核准手续。

（3）关于交易方式，需根据并购交易具体情形，确认是否属于可协议转让的情形，若不属于，则还需依法履行国有产权进场交易的程序，公开征集受让方。

3、上市公司需要履行的程序

转让方为上市公司的，其同样需在确认是否构成重大资产重组、关联交易的基础上履行相应程序，并注意信息披露义务的履行。

4、外国投资者转让股权需履行的相关程序

外国投资者采取股权转让方式退出其在中国境内投资的，可能涉及的程序包括：

（1）拟退出的外国投资者及目标公司需通过企业登记系统报送外商投资信息的变更报告；

（2）拟受让股权的内资投资人可能需要履行的程序包括进行经营者集中申报（如需）、向境外支付转让价款相关的税务备案、申报和缴纳企业所得税；

（3）目标公司可能需履行的程序包括资产评估、向海关主管部门申请对外贸易备案注销（如需）、进行外汇变更登记手续（如需）等。当然，各地商务、海关、商务等主管部门可能存在不同的地方性规定，交易过程中需提前与主管机构沟通确认。

七、支付交易对价并办理交割手续

双方完成交易文件的签署后，即进入交易文件的履行阶段。此阶段转让方的关注重点在于交易价款的按期足额支付，而收购方则将关注重点放在交割方面。

（一）交易价款的支付

关于交易价款的支付，除预付款外，收购方通常将根据交易前置条件的达成及节点事件的发生，设置共管账户，采取分期付款方式或按比例分期释放共管账户款项的方式，并预留部分交易价款作为转让方履行交割义务或承担兜底责任的保证金。

（二）交割手续

1、需向政府主管部门申请办理的变更登记或备案手续，包括但不限于：股权收购方式下的公司股东变更及法定代表人、高级管理人员变更的工商登记或备案手续，部分地区关于矿业企业实际控制权变更所需的主管部门核准手续；资产收购方式下的勘查许可证或采矿许可证主体变更登记手续，以及矿业企业可能涉及的项目核准备案变更手续，土地及厂房、大型机械设备等资产的权属变更登记手续，安全生产许可证、排污许可证等生产建设许可手续的变更登记手续；以及两种形式下均可能涉及的国有资产处置审批、评估、进场交易等手续。

2、需在交易双方之间进行移交的交割手续，包括但不限于：股权收购方式下的资产转移、经营管理权移交等手续，如目标公司全部的证照、印鉴，财务账簿、账套、纳税申报表、支票簿、现有发票、银行账户等财务资料，社会保险账户及劳动合同等劳动用工文件，出资证明书、实缴出资凭证等股权证明文件，目标公司以往出具过的内部决议文件，目标公司资产清单及土地、房产、机器设备等资产原始取得文件、权属证书等。其中矿业企业可能涉及的需移交资产还应包括矿山项目核准备案文件、采矿用地审批文件、矿权原始取得文件及历史沿革文件、矿山储量核实文件、矿山建设工程许可文件、矿山开采许可及信息报送文件、矿产品生产项目的核准备案、用地审批、环境保护、水土保持、土地复垦、安全生产等义务相关的履行文件以及矿产品销售合同文件。在资产收购方式下，收购方需主要关注前述与矿山项目相关的矿山项目审批文件、用地审批文件、生产建设许可文件及相关义务履行文件等。

八、投后整合阶段

投资并购交易文件的签署甚至交割手续的完成，并不代表投资并购工作的完成，而对目标公司治理结构、财务管理、人力资源、企业文化等方面的有效整合，才是投资并购最终产生预期效果、实现既定目标的标志。

从法律事务角度而言，收购方在投后整合阶段应关注的事项包括但不限于：

• 目标公司重要管理制度的修订；
• 目标公司治理结构的重组；
• 目标公司劳动用工的处置；
• 目标公司历史遗留诉讼、仲裁案件的跟进；
• 目标公司处于履行阶段的重大合同的处理。

同样，投资并购各方的权利义务也并不会因投资并购文件的签署及交割手续的完成而告终止，而是可能因分阶段的义务履行、分阶段的业绩目标设置以及担保机制的设置等，而伴随目标项目开发建设的整个生命周期，故收购方应全程密切关注交易对方合同义务的履行情况。在交易对方出现任何违约情形时，应在法律规定及合同约定的时限内，根据合同约定及时采取催告、主张权利等措施，包括但不限于：要求交易对方承担违约责任、要求实现担保权利、要求相关方履行回购义务、启动诉讼仲裁追偿程序等，最大限度实现投资并购目标，以维护自身权益。