保健品诈骗案件，罪与非罪、此罪与彼罪的界限

作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

对于涉保健品诈骗案件，我们熟知的是，认定诈骗罪成立与否的关键，在于涉案公司的销售行为是否存在诈骗，其核心问题，是涉案公司是否将保健食品宣传成药品进行销售，或者将保健食品按照药品的功能功效进行宣传销售。我们办理的多起保健品诈骗案件，其罪名辩护的关键，都是上述销售行为的事实、证据、定性争议问题。

但是从另一个角度，又可以将涉保健品诈骗案件分为两类：一类是涉案人员通过自己生产或者通过非法渠道，采购某些“三无产品”，将产品进行包装，宣传为正规产品进行销售；第二类是涉案公司通过正规渠道采购正规厂家生产的合格产品，甚至是某些大品牌的知名产品，通过与厂家公司签订代理销售协议，或者通过一般市场采购获得产品的销售权限。

在上述两种案件类型中，针对生产、销售“三无产品”类型的案件，更容易被认定为犯罪行为，至于具体构成诈骗罪，还是构成生产销售伪劣产品、有毒有害食品犯罪，亦或是构成非法经营罪，尚存在具体案件类型的争议。

例如在某些保健品案件中，涉案公司销售的产品虽然是“小作坊”生产的三无产品，但是确实违法添加了具有宣传功效的药物成分（主要表现为壮阳药类型案件），此时消费者购买的产品虽存在诸多违法性问题，但是针对具体的销售行为而言，涉案产品确实具有特定消费者追求的功能、功效，此类型案件不宜认定为诈骗罪，当然针对产品自身的违法性问题，可能构成它罪。

针对销售“三无产品”类型的保健品案件，如果涉案产品不具有任何宣传的功能功效，涉案公司又按照药品的功能功效进行宣传、销售，此类型的诸多案例是以诈骗罪进行认定。

此外，针对第二大类，涉案公司通过正规渠道采购正规厂家生产的合格产品，甚至是某些大品牌的知名产品，通过代理销售协议或是采购协议，获得产品的销售权限类型的保健品案件。办案机关指控构成诈骗罪的理由，主要是销售手段的违法性认定，但是部分具体案件中，涉案公司的销售行为存在“擦边”嫌疑，至于是否应当认定为诈骗犯罪，往往会存在较大争议。

例如，在我们办理的一起公安部督办的保健品案件中，涉案公司通过正规渠道获得某大品牌产品的销售权限，与厂家签订了代理销售协议，在涉案公司具体的销售过程中，无论是会销或者线上销售，均告知了消费者涉案产品并非是药品，但是在对产品的作用进行宣传时，存在对涉案产品内含中成药成分作用的夸大宣传，办案机关针对此类的夸大功效行为，认定构成诈骗罪。

本案的定性争议较大，其中的核心问题，是涉案公司的销售行为，到底属于夸大宣传还是虚假宣传，针对具体案件而言，夸大宣传与虚假宣传的界限到底在哪？涉案公司及部分尚在正常经营的保健品销售公司，是否有明确的合法销售界限提示，是否能够认识到销售行为已经达到犯罪的程度？

我们认为，此类案件的实务中，此种界限是不明确的，这也导致部分涉案公司主张自己是合法经营，或者虽然违法但可以通过行政处罚处理，并不构成诈骗犯罪。部分办案机关的认定标准亦不明确，甚至类型化处理，认为保健品案件，销售手段存在任何的欺骗成分，就应当构成诈骗罪，自始至终办案机关都并未有民事欺诈，或是实务中存在未达到犯罪构成要件的欺骗行为的认知。

针对保健品案件的辩护问题，从全国视角而言，保健品行业虽然热度降低，但市场上的供需仍非常大，存在诸多保健品销售公司，很多公司没有涉嫌刑事犯罪，或是没有被追诉，并不代表其销售行为完全合法合规，只是尚未遇及涉案的导火索。同时从另一个角度来说，在国家没有取缔行业的情况下，销售行为如何把握必要限度，如果预防刑事犯罪红线，是诸多销售公司及刑事律师一直思考的问题。

从多数保健品销售公司的角度，其是为了追求合法经营，谨防犯罪，但是涉保健品案件构成诈骗罪的事实、销售界限如何确定，是宣传方式完全按照产品说明书，还是在法律范围内适当的进行修饰，或者是捆绑销售案例吸引客户的注意，这些问题成为保健品销售公司难以清晰权衡、把握界限的问题。

我们接触的诸多案件中，办案机关指控涉案公司构成诈骗罪，同时在案证据也能证明，涉案公司亦存在诸多不应当成立诈骗罪的理由，比如公司的产品合格、规章制度要求合法经营、公司设立专门的部门检查监督，但仍无法有效避免被追究指控。

对于产品正规类的保健品涉诈骗罪案件，我们认为，在对销售行为进行诈骗罪指控、审查时，不能先入为主当然的认定成立诈骗罪，不同的涉案公司的经营模式，甚至是同一公司针对不同产品的销售模式，可能存在一定的违法性，但亦可能存在诸多不构成诈骗罪的理由，此时无论是刑事辩护，还是办案机关最终的结论性认定，应当做两方面的事实、证据、定性权衡，如果具有相当的不构成诈骗罪的理据，应做不构成诈骗罪的处理。谨防实务中，办案机关不对涉案公司的违法性大小进行区分，认为只要销售行为有任何的欺骗成分，就必然构成诈骗罪。

在以往的案例中，部分案件以诈骗罪指控，最终改变定性为非法经营罪，我们办理的辽宁省某保健品案件中，保健品销售公司以诈骗罪指控，最终改变定性为虚假广告罪，我们的当事人基于其公司的宣传行为，被指控为共犯最终获不起诉处理，都是诸多办案机关基于事实、证据的审查，对保健品案件作出非诈骗罪处理的判例。