「学术|动态」2023年5~8月法学核心论文概览·金融法领域

■ 小编注：“学术动态”栏目一年三次整理发表于CLSCI期刊的相关领域论文，5-8月对应单月刊5至8期和双月刊3至4期。

1.我国证券集体诉讼的制度创制与初步实践研究

【作者】焦津洪

【刊目】《中国法学》2023年第3期

【摘要】2019年修订的《证券法》确立了具有中国特色的证券集体诉讼制度，首单司法案件“康美药业案”也顺利结案。比较而言，境外证券集团诉讼本质上属于私人执法，尽管它具有一定公共性并在公共执法和私人执法的平衡调整过程中不断优化完善。而我国则在制度构建理念上，注重统筹发挥公和私的力量、主要以公的力量推动私利实现，有机混合了公共执法与私人执法，同时注重借鉴境外证券集团诉讼实践优点并发挥我国资本市场独特优势，呈现出混合式中国特色证券集体诉讼内涵及其特征。从“康美药业案”的执法实践来看，在执行定位、选案标准、案件重大疑难复杂问题处理等过程中，都充分体现了公共性特征，通过公共执法的私人化充分保护了投资者合法权益，避免了境外证券集团诉讼滥诉、律师费用暴增等弊端，体现了中国方案的优势。

2.投资者保护基金先行赔付制度的反思与重构

【作者】袁康

【刊目】《中国法学》2023年第3期

【摘要】现有证券市场先行赔付制度中，投资者保护基金的角色并未得到充分发挥。基于投资者保护基金的公共性及其保护投资者的立场，由投资者保护基金公司作为先行赔付主体出资赔付投资者，有助于激活投资者保护基金的功能和效用，同时实现先行赔付制度的可持续。投资者保护基金先行赔付机制的构建，需要兼顾基金规模维持和投资者公平受偿，在赔付程序、资金来源、赔付标准以及追偿机制上与责任主体先行赔付应有所区别。将投资者保护基金制度与先行赔付制度有效衔接，并通过对投资者保护基金先行赔付的适用条件、赔付资金管理机制、赔付标准和追偿保障机制进行系统性重构，可以实现投资者保护基金先行赔付制度的有机协调和稳健运行。

3.信托受托人忠实义务的功能诠释与规范重塑

【作者】杨秋宇

【刊目】《法学研究》2023年第3期

【摘要】在信托关系中，受托人具有无法以传统信息规制手段消解的客观信息优势，并享有对信托事务的自由裁量权，存在更高的机会主义风险。忠实义务应对受托人机会主义风险的独特机理，使其成为约束信义关系的核心规范。为受益人利益积极行事，应作为受托人忠实义务中积极面向的基础性规则，强调受托人应将实现受益人利益作为行为宗旨。衡量受托人是否勤勉的注意义务应以之为前提。忠实义务中消极面向的两项禁止性规则的规范逻辑均为防范利益冲突，故禁止利益冲突规则应当吸纳禁止利益取得规则。禁止利益冲突规则派生出自我交易规则和公平交易规则，分别约束受托人与信托财产的交易和受托人与受益人的交易。我国信托法应当以第28条为中心整合忠实义务的消极规则，扩张解释自我交易规则约束的交易类型，并将受托人的关联方作为适用对象。同时增补公平交易规则，要求受托人证明其与受益人交易时已充分披露相关信息并支付公平对价。

4.资产管理人勤勉尽责义务的理论基础与司法适用

【作者】徐化耿

【刊目】《现代法学》2023年第3期

【摘要】资产管理法律关系本质上属于信托关系,这是资产管理人承担勤勉尽责义务的正当性基础。作为一种金融行业的行为标准,勤勉尽责义务在我国法中呈现为一般条款,起着补充法律漏洞以及弥补当事人约定不明的兜底性作用。勤勉尽责义务的内涵与标准需要法官在个案中具体确定,而其制度目的在于,通过金融行业的风险防控保障投资者利益。司法适用中,判断资产管理人是否违反勤勉尽责义务,主要是评价其行为在风险引致损失的过程中扮演的角色,所以,勤勉尽责义务又具有事后损失分配功能。

5. 我国区域性股权交易市场监管的困境及其破解

【作者】杨疏影

【刊目】《法商研究》2023年第3期

【摘要】畅通企业融资渠道是证券法立法的本源性问题，现代国家以满足不同类型的企业融资需求为目的构造多层次资本市场体系。区域性股权交易市场便是多层次资本市场体系中的重要环节。我国区域性股权交易市场的发展历程表明中国式行政权力结构衍生出的“一元化”集中形态导致区域性股权交易市场的监管带有浓厚的政府主导印记。随着区域性股权交易市场的改革进入深水区，政府主导型监管模式已与中小微企业的融资需求产生难以弥合的罅隙。重复博弈语境下的监管俘获与逆向选择引发的道德风险成为制约对区域性股权交易市场实现有效监管的制度藩篱，进而区域性股权交易市场的监管困境渐次显现。区域性股权交易市场监管困境的破解应遵循有序发展的理念，依托“一元化”集中形态的行政权力谱系展开，以明确监管权力配置的适应性为导向，从而实现监管效能的提升。

6.全面注册制背景下证券市场虚假陈述犯罪的实践解构

【作者】谢杰

【刊目】《清华法学》2023年第3期

【摘要】资本市场刑法是全面注册制的最后法治屏障；全面注册制不仅直接影响证券市场虚假陈述犯罪刑事立法，更是其刑法解释的核心逻辑。刑事立法实践应按照全面注册制的要求，将擅自发行股票、公司、企业债券罪的违法性要素修改为“违反国家的证券发行规定”,并将罪名调整为“擅自发行证券罪”。证券市场虚假陈述犯罪重大性判断标准是区分行政处罚与刑事责任的实质边界；欺诈发行证券罪重大性标准强调对发行人持续经营能力判断的重大误导；违规披露、不披露重要信息罪中的“重要”事实、信息，是指发行上市后基于持续信息披露义务而应向市场公开、对证券定价具有重大影响的事项。全面注册制下，应重点关注预收账款隐瞒短期债务、滥用公允价值计量与会计对冲、扭曲销售等隐蔽性较强的粉饰型财务造假模式，准确甄别刑事违法性本质，并对控股股东、实际控制人组织、指使行为做出符合罪刑法定的解释。

7. 数字货币的运行机制与法律治理

【作者】潘文博

【刊目】《清华法学》2023年第3期

【摘要】数字货币具有多种形态，由于各自底层技术的不同，在法律地位和政策应对上也存在差异。不以区块链技术为基础的非法定数字货币以Q币、游戏代币为代表，是权利人对发行人的债权，属于刑法上财物的范畴，侵犯该种非加密货币可以按照财产犯罪处理，以计算机犯罪处罚存在不足。以区块链技术为基础的非法定数字货币包括比特币等形式，依托于去中心化、密码学和分布式账本等技术，属于绝对性财产权，侵犯该种加密货币可以按照财产犯罪处罚，但不能成立货币犯罪或证券犯罪。法定数字货币以数字人民币为代表，其法律属性为货币，侵犯该种数字货币可以按照财产犯罪处罚，但事实上难以适用货币犯罪的规定。对数字货币的法律治理需要法律工作者深入了解其科技内涵，结合运行机制来判断，以明确监管方向、促进金融发展。

8.票据无权代理与越权代理规制模式的反思与重构

【作者】曾大鹏

【刊目】《法学》2023年第7期

【摘要】对票据无权代理与越权代理的规制，域外法主要存在二元模式和统一模式，而我国《票据法》第5条第2款采取新二元模式。但此三种规制模式均有一定的缺陷，相关学说调整亦有内在的逻辑障碍。在《民法典》视阈下，票据无权代理不应有狭义无权代理和越权代理之细分，宜将两者一体构造为票据表见代理，从新二元模式转型为新统一模式，由本人而非代理人承担票据责任。票据表见代理的解释论仍须扎根票据行为的要式性、文义性、独立性和无因性等基本原理，故而票据表见代理所保护的第三人仅限于直接相对人，票据表见代理可类推适用于为组织的票据无权代行、票据无权代表，但不得适用于或类推适用于票据伪造。

9.证券操纵犯罪的法益侵害界定与定量标准审视

【作者】商浩文

【刊目】《政治与法律》2023年第7期

【摘要】《刑法修正案（十一）》将新型证券操纵行为纳入刑法规制范围，对刑法规范的体系化阐释带来挑战。证券市场管理秩序并非证券操纵侵害法益的本体，秩序法益也难以发挥犯罪构成界限定位的作用，且证券发行注册制等资本市场改革对秩序法益产生消解效应，需要重新定位证券操纵犯罪的法益侵害。证券操纵行为的危害主要在于破坏了证券市场正常的价格形成机制以及影响了市场的流动性，损害了证券市场效率。将证券市场效率作为刑法规范保护的法益，符合证券操纵行为的危害特征，对新型操纵行为也具有涵摄性。在证券市场效率之法益侵害视野下，相关司法解释中有关证券操纵犯罪定量标准存在形式化判断的问题，可考虑借助大数据等金融科技将“引起市场波动程度”作为操纵证券市场犯罪的实质判断标准，这样更能契合证券操纵犯罪法益侵害的界定。

10.数字金融公平价值的实现路径研究

【作者】靳文辉

【刊目】《中国法学》2023年第4期

【摘要】数字金融是传统金融经由数字技术的嵌入和驱动而形成的一种金融业态。金融公平是金融运行的价值准则之一，理应在数字金融中贯彻和遵循。但数字技术运用中的“算法歧视”“数字鸿沟”“信息茧房”等现象，会对数字金融公平价值的实现构成阻碍。消费者维度下金融消费者的数字能力提升，经营者维度下数字金融经营者企业社会责任的履行，技术维度下数字技术正义品格的塑造，是保障数字金融公平价值实现的规范原理。通过助推手段实现金融消费者数字能力的精准化、场景化补足，通过数字金融经营者内控义务的设定来保障数字技术运用的公平性，通过优化数字基础设施分布、提升数字金融的可信性和智能服务的易用性来保障数字金融的易得性，是数字金融公平价值现实展开的具体策略。

11.我国金融机构股东加重责任的扩张与规范

【作者】赖虹宇

【刊目】《中国法学》2023年第4期

【摘要】金融机构股东加重责任关乎股东私人利益与社会公共利益之平衡。域外股东加重责任来源于风险防范语境下的公私合作治理需求，控股公司结构决定了加重责任虽然对有限责任有所偏离，但具有私法逻辑支撑。我国的股东加重责任覆盖了整个金融行业，并聚焦于主要股东而不限于控股股东，在范围与对象两个维度上呈现出扩张现象。此种扩张具有现实合理性，但对私法秩序形成挑战并引致诸多规范困境，亟待立法回应。但特定行业立法无法应对此种扩张，金融稳定法的公法定位也难以直接填补私法基础。而公司法则能作为规范我国特殊实践的立法载体，实现法律层面设定、覆盖整个金融行业、契合公私合作治理、补足私法正当性等多重目标，并可合体系地针对金融控股公司进行差异化的规则设计。

12.虚假陈述比例连带责任的认定模式与体系展开

【作者】邹学庚

【刊目】《法学研究》2023年第4期

【摘要】作为施加于过失虚假陈述人的新型责任形式，比例连带责任彰显比例原则精神、契合激励相容原理、与现行法不存在价值判断或规范矛盾。美国1934年证券交易法第21D条(f)规定的比例责任，实质是比例连带责任。在认定比例时，应采识别不同虚假陈述事项的区分认定模式，以过错和因果关系为标准，认定所有对原告损失负有责任之人的责任占总责任的比例，且诸比例相加须为100%。该比例既是比例连带责任之比例，也是其内部责任份额之比例，故在内部关系上，不存在责任大小无法确定的情形，追偿问题依民法典第178条第2款处理。在外部关系上，应采将债务人资力不足之风险全部分配给债务人群体的强保护模式，只要债权人未获全额清偿且存在比例连带债务人的给付未达其比例份额，该债务人就须继续给付。为缓和比例连带责任替代全额连带责任后对投资者利益之冲击，宜使比例连带债务人对自然人小投资者承担全额连带责任，对其他投资者未获清偿部分继续承担总计不超过其比例份额50%的责任。

13. 现货交易期货化的规制调适

【作者】张阳

【刊目】《法学评论》2023年第4期

【摘要】《刑法修正案（十一）》将新型证券操纵行为纳入刑法规制范围，对刑法规范的体系化阐释带来挑战。证券市场管理秩序并非证券操纵侵害法益的本体，秩序法益也难以发挥犯罪构成界限定位的作用，且证券发行注册制等资本市场改革对秩序法益产生消解效应，需要重新定位证券操纵犯罪的法益侵害。证券操纵行为的危害主要在于破坏了证券市场正常的价格形成机制以及影响了市场的流动性，损害了证券市场效率。将证券市场效率作为刑法规范保护的法益，符合证券操纵行为的危害特征，对新型操纵行为也具有涵摄性。在证券市场效率之法益侵害视野下，相关司法解释中有关证券操纵犯罪定量标准存在形式化判断的问题，可考虑借助大数据等金融科技将“引起市场波动程度”作为操纵证券市场犯罪的实质判断标准，这样更能契合证券操纵犯罪法益侵害的界定。

14.网络金融消费者认知偏差的法律应对

【作者】曾威

【刊目】《法商研究》2023年第4期

【摘要】网络金融的兴起改变了原有的金融商品和服务消费环境，使得消费者更容易产生认知偏差；此外，网络金融消费的方便与快捷还会刺激消费者认知偏差的进一步放大，导致其做出非理性决策。在逐利性驱使下，网络金融机构对消费者认知偏差的利用会在无形之中损害消费者的利益。然而，现有金融信息披露、金融营销宣传监管、金融消费者教育等制度却无法对这一问题进行有效应对。科技融合金融的创新远快于自然人心智的进化速度，因此消费者保护制度需要进行回应性调整。一方面，要根据消费者心理认知特点建立网络金融产品标记制度，对金融产品属性进行标明以帮助消费者高效识别；另一方面，要通过明确网络金融机构的消费者教育义务与建立依托消费场景的教育机制来完善金融消费者教育制度。

15.债券虚假陈述之作用力与赔偿责任

【作者】缪因知

【刊目】《法律科学（西北政法大学学报）》2023年第4期

【摘要】近年来若干巨额债券虚假陈述赔偿判决凸显了厘清相关责任法理的必要性。发行人有义务按约全部兑付债券本息，但仅需就其虚假陈述行为的作用力对投资者产生的相应损失承担侵权责任。其他相关责任主体也只需就此部分损失承担责任。与股票虚假陈述作用力的“连续不分节”不同，债券虚假陈述的作用力以发行人的偿付能力为界线，属于“分节不连续”。投资者的真实选择是在符合自己风险偏好的近似证券品种之间选择“冒险”,故而合理的思路是分析其投资特定证券品种后额外增减的风险。债券虚假陈述的作用力上限为发行人虚增资产或收入的金额与不符合发行条件时的“超募”资金额的孰高者。应赔损失需根据相关司法解释意见扣除非虚假陈述因素导致的结果。虚假陈述被揭露导致债券价格显著下跌和债券违约，引爆整体债务危机的，投资者损失可归责于虚假陈述。虚假陈述被揭露前债券价格已经显著低于兑付值之部分不应归责于虚假陈述。中介机构责任只应产生于对发行人虚假陈述行为有作用力的行为。民事责任只应源于投资者产生信赖的欺诈行为，而非单纯的不合规行为。债券虚假陈述执法、司法应坚持基于虚假陈述的作用力分析，不与债券违约处置简单挂钩，避免形成“司法刚性兑付”。虚假陈述民事责任认定时，应当比行政责任的作用力认定更为准确。

16.关于制定《金融稳定法》的思考与完善建议

【作者】刘少军

【刊目】《法学杂志》2023年第4期

【摘要】2008年美国金融危机后，各主要国家普遍开始重视金融稳定问题，相继颁布了相关的金融稳定法规。我国也于2022年提出了《金融稳定法(草案)》,从整体上构建了预防、化解、处置金融危机的基本体系。金融稳定是非常复杂的问题，它不仅需要自身有完善的体系，更需要同相关法律法规进行内容上的协调，并在此基础上不断进行完善。这些需要协调和完善的内容主要包括金融稳定的基本原则、同其他金融法规的协调、同民商法规的协调、同司法规范的协调，以及在此基础上对其进行的完善。未来应进一步完善各金融稳定主体的独立职责、配合职责，应进一步补充民商事协商、救济、司法介入程序，裁判机关应该成为金融稳定的联合处置机关；同时，应该对金融稳定的目标与原则、全面稳定监管、稳定协调机制、金融稳定责任等内容在法治化思想指导下作进一步调整。

17.操纵市场犯罪的识别路径研究

【作者】宋颐阳

【刊目】《法学杂志》2023年第4期

【摘要】在推进“从严从快从重”查处操纵市场犯罪的同时，应警惕过度威慑的风险，其不利于我国摆脱金融抑制的长期掣肘与促进产业结构升级转型。实证研究表明，我国操纵市场犯罪呈现“案少刑重”特征，并存在犯罪样态、主观要素与整体评价要素的司法认定困境。其中，“案少刑重”特征与司法机关的重罪化立场密切相关，而重罪化立场则源于对操纵市场犯罪的认识谬误并与刑事裁判的认定困境相互勾稽。就此，应在厘清操纵市场犯罪法益本质的基础上提供有效的裁判认定工具，以此缓解刑事裁判的认定困境，并纠正重罪化立场的威慑偏差。就法益本质而言，应提倡以金融欺诈理论为共识基础来识别操纵市场犯罪行为，而有效的裁判认定工具则包括主观要素的推定规则与犯罪类型化的分析矩阵。

18.可持续金融实施范式的转型：从CSR到ESG

【作者】叶榅平

【刊目】《东方法学》2023年第4期

【摘要】在可持续金融发展过程中,企业社会责任始终是一个基础和核心概念,是推动可持续金融发展的理论根基,也是实现可持续金融治理的核心工具。当下可持续金融实施范式正在经历从CSR到ESG的转型。在法治意蕴上,从CSR到ESG意味着可持续金融核心理念的演进、概念的拓展以及责任的强化;在功能定位上,从CSR到ESG展现出可持续金融从风险防范到系统治理、从促进可持续转型到促进社会创新的扩张;从CSR到ESG,可持续金融在实施模式上经历着从一元规制到多元共治的演进,在规范配置上表现为从问题性思考到体系性安排的优化和升级。之所以出现这些范式转型,除了各国政府和社会组织的推动,离不开可持续发展全球治理法制化转型的影响。推动我国可持续金融实施范式从CSR到ESG转型,要有国际视野和中国立场,应以当代中国的新发展理念为引领,以促进中国式现代化建设为指向,推动可持续金融从政策驱动向依法治理转型。

19.受托人ESG投资与信义义务的冲突及协调

【作者】倪受彬

【刊目】《东方法学》2023年第4期

【摘要】在全球高度重视可持续发展议题及中国积极践行绿色发展理念的背景下,中国及各国立法、规范性文件开始要求管理人在受托投资时应关注标的“环境、社会与治理”(ESG)等非财务表现。将环境、社会等非受益人利益因素纳入投资决策范围,这与信托法中受托人应为受益人单一与最大化利益服务的经典信义义务理论存在冲突。如何通过理论更新与制度变革应对受益人中心主义与ESG投资之间的冲突,是资产管理业绿色转型的现实要求。通过分析ESG投资义务的理论演进、理论创新及相关国家、地区和国际组织的ESG制度表达,在理论上引入外部性定价、共同所有权和福利最大化原则,修正原有的受益人财务回报最大化的缺陷,在对ESG投资义务的相关质疑观点进行回应的基础上,应基于信托分类,从委托人授权、信托财产类别和信托目的属性等角度协调传统信义义务与ESG投资之间的冲突。私益信托可以基于受益人同意和授权原则,解决信义义务与ESG投资之间的冲突。而对于养老金信托、慈善信托和国有资本信托,应该通过特别法予以规定,防止ESG投资和信义义务冲突处理的简单化和任意化。

20.强制性ESG信息披露制度的法理证成和规则构造

【作者】彭雨晨

【刊目】《东方法学》2023年第4期

【摘要】ESG投资理念是推进高质量发展、共同富裕和人与自然和谐共生的有力工具,该理念的落地发展需要上市公司充分披露高质量ESG信息。我国现行以自愿披露为主的ESG信息披露制度存在诸多实践问题,亟须建立强制性ESG信息披露制度进行应对。在法理层面,强制披露制度具有充分的正当性,强化ESG信息披露具有重要价值,强制披露的制度效果优于自愿披露。在规则层面,我国应建立“真正的”强制性ESG信息披露制度,构建双重重大性原则、统一ESG信息披露标准、ESG信息强制鉴证规则、披露豁免规则、差异化披露规则等具体规则,促进ESG投资理念落地以及经济社会可持续发展。

整理|刘美辰

编辑|刘美辰

--学术动态--

๏ 金融法核心文献：

๏ 数据法核心文献：

๏ 财税法核心文献：