构成集资诈骗罪是否就一定构成非法吸收公众存款罪？

作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员

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导语：

实践中，行为人涉嫌集资诈骗时，有一个常见的轻罪辩护方向是非法吸收公众存款罪 ，这也意味着， 构成集资诈骗罪 的前提， 就一定构成非法吸收公众存款罪？

的确 如此 。 根据 相关司法 解释 规定， 集资诈骗罪可以将非法吸收公众存款罪包含， 构成集资诈骗罪 ， 前提就 一定 是 构成非法吸收公众存款罪。

正文：

集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪都是刑法上非法集资类罪名中的罪名，二者都具有非法集资的行为特征。

1. 什么是集资诈骗？

《刑法》第 192 条规定集资诈骗是指“ 以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资。 ”

因此，集资诈骗在客观行为上有两个行为特征——诈骗方法、非法集资。当然，主观上也相应地具有诈骗方法的非法占有目的。诈骗方法是集资诈骗罪区别于非法吸收公众存款罪的主要特征，笔者再此不过多赘述，此也并非本文讨论的重点，本文主要关注二者的共同点——非法集资。

2. 什么是非法集资？

《 防范和处置非法集资条例 》（以下简称《条例》） 第二条 规定“ 本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。 ”

从《条例》中对非法集资的定性，可以看出非法集资的 3 个特征，非法性——未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定；利诱性——许诺还本付息或者给予其他投资回报；社会性——向不特定对象吸收资金。

3. 什么是非法吸收公众存款罪？

《 最高人民法院关于审理 非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》（以下简称《解释》） 第一条 规定“ 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除 刑法 另有规定的以外，应当认定为 刑法 第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 ”

从《解释》来看，非法吸收公众存款罪除具有非法集资的非法性、利诱性、社会性这 3 个特征外，还具有公开性——通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传。

如前所述，集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪都以非法集资为基础，只不过在行为模式上，集资诈骗罪在非法集资的基础上多出了诈骗方法，而非法吸收公众存款罪多出了公开性宣传。那么，因为这公开宣传，是非意味着集资诈骗罪不能将非法吸收公众存款罪所包含，非法吸收公众存款罪并非集资诈骗罪的基础？

笔者认为，非法吸收公众存款的社会性和公开性属于手段与目的的关系，公开性的宣传是手段，社会性的集资是目的。

社会公众，即不特定对象，作为集资的对象，其参与到集资项目要有：认识——了解——投资，的过程。同时，《 最高人民法院、最高人民检察院、公安部 关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》将“ 在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的 ” 、 “ 以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。 ”纳入到属于向“不特定社会公众吸收资金”的范围当中。因此，社会公众（不特定对象）只有通过行为人的公开宣传才能认识到集资项目，进而参与投资。

因此，非法吸收公众存款罪中的公开性和社会性密不可分，要向社会公众吸收存款，只能通过公开性的宣传，有社会性就必然有公开性。非法集资也如此，非法集资中的社会性也暗含了公开宣传的手段。也因此，非法吸收公众存款与非法集资在行为模式上是一致的。

同时，如前所述，非法集资是集资诈骗的基础行为模式之一，集资诈骗可以将非法集资包含，而非法吸收公众存款又与非法集资在行为模式上一致。

因此，集资诈骗可以将非法吸收公众存款包含，非法吸收公众存款是集资诈骗的基础，构成集资诈骗罪就一定构成非法吸收公众存款罪。

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